Mitigação da SV 24 e possibilidade de ação penal tributária antes da constituição do crédito

Um precedente perigoso — embora bem justificado pela decisão do Superior Tribunal de Justiça in comento — foi aberto ao julgar caso excepcional de crime tributário, quando abriu exceção ao sedimentado pela Súmula Vinculante de nº 24 do Supremo Tribunal Federal.

É bem de se ver que a relação entre o Direito Penal e o Direito Tributário sempre exigiu delimitações claras.

Em regra, o Estado somente pode iniciar a persecução penal por crimes materiais contra a ordem tributária — previstos no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990 — após a constituição definitiva do crédito tributário, isto é, após o lançamento ser encerrado na esfera administrativa.

Essa orientação é assegurada pela Súmula Vinculante 24 do STF, criada justamente para impedir criminalizações prematuras.

No entanto, em decisões recentes, o STJ vem admitindo exceções quando o próprio comportamento do investigado impede ou dificulta o lançamento, especialmente em casos de fraudes estruturadas, lavagem de dinheiro e organização criminosa.

Em julgamento paradigmático, a 6ª Turma do STJ reconheceu que, diante de embaraço à fiscalização e de crimes conexos, é possível iniciar a ação penal antes da constituição do crédito tributário.

Fundamentos legais aplicáveis ao caso concreto

Lei nº 8.137/1990 — Crimes materiais tributários

Os crimes previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137/1990 possuem natureza material, exigindo resultado: supressão ou redução de tributo mediante artifício fraudulento.

Constituição do crédito tributário — artigo 142 do CTN

O crédito tributário somente se aperfeiçoa com o lançamento, atividade vinculada da autoridade administrativa. Sem esse lançamento, não estaria configurada a materialidade do delito.

Regra geral de procedibilidade — SV 24

A Súmula Vinculante 24 estabelece que:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Caso concreto julgado pelo STJ  

No caso concreto vê-se que envolvia uma sofisticada rede criminosa utilizada para simular operações de compra e venda por meio de dezenas de empresas de fachada, movimentando cerca de R$ 880 milhões.

O esquema visava ocultar os verdadeiros responsáveis e impedir o rastreamento do tributo devido.

O Ministério Público da Paraíba, ciente de que havia investigação fiscal em andamento, ofereceu denúncia pelos crimes de:

– fraude tributária,
– organização criminosa,
– lavagem de dinheiro.

A defesa alegou ausência de justa causa, invocando a aplicação da Súmula Vinculante 24.

Julgamento da divergência

Voto vencido — observância rígida da SV 24

O relator, desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo, afirmou que o Fisco poderia realizar o lançamento, inaugurando o contraditório administrativo.

Desse modo, seria indispensável aguardar o encerramento da esfera administrativa.

Voto vencedor — distinguishing e embaraço à fiscalização

O ministro Og Fernandes, seguido por Sebastião Reis Júnior e Rogério Schietti, ressaltou que:

– a fraude era excepcionalmente complexa;
– havia embaraço concreto à atuação fiscal;
– o esquema envolvia crimes não tributários (lavagem e organização criminosa);
– o STF já admite exceções em casos semelhantes.

Diante do caso concreto, reconheceu-se situação de distinguishing, permitindo mitigar a SV 24.

Jurisprudência relacionada  

Do STF

O Supremo admite exceções quando o próprio contribuinte impede a constituição do crédito tributário (HC 104.016/SP; HC 98.855/RS).

Do STJ

O STJ já havia flexibilizado a SV 24 em fraudes estruturadas (REsp 919.313). O caso agora analisado confirma essa linha interpretativa.

Quadro comparativo: aplicação x mitigação da Súmula Vinculante 24