Doação com reserva de usufruto, reanálise dos planejamentos sucessórios e cautela para o futuro

Por Vanessa Iannibelli

O Supremo Tribunal Federal julgou, recentemente, em sede de repercussão geral, o RE nº 1.363.013/RJ, que trazia como matéria principal a incidência ou não do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre a herança recebida em planos de previdência privada aberta dos tipos Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL).

De forma favorável aos contribuintes, restou fixada a tese (Tema 1.214) no sentido de que “é inconstitucional a incidência do ITCMD quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao VGBL ou ao PGBL na hipótese de morte do titular do plano.”

Ocorre que, muito embora os contribuintes tenham sido vencedores quanto à controvérsia em comento, naquela ocasião, o Plenário do STF também analisou o tema relacionado à incidência do ITCMD no momento da extinção do usufruto, a respeito do qual não restaram vencedores.

Relembre-se que a doação com reserva de usufruto traduz-se em importante instrumento legal de planejamento patrimonial e sucessório, muito utilizado como forma de evitar as burocracias inerentes ao inventário e, ainda, impedir eventuais conflitos entre os herdeiros.

Consistindo em um ato de disposição do bem em vida, permite-se a transferência da propriedade para terceiros, mantendo-se o direito de posse, uso, administração e percepção dos frutos do doador (usufrutuário), até a sua extinção seja em virtude da renúncia ou do falecimento do usufrutuário.

No contexto da doação com reserva de usufruto, o STF analisou, nos autos do RE nº 1.363.013/RJ, especificamente o teor do artigo 42 da Lei Estadual do Rio de Janeiro nº 7.174/2015, que disciplina sobre a obrigatoriedade de o contribuinte pagar uma parte do imposto (percentual de 50%), de forma imediata no momento da doação, e a outra parte (percentual de 50%) futuramente quando da extinção do usufruto.

Nesse cenário, concluiu-se pela sua constitucionalidade sob o argumento de que o aludido dispositivo estabelece apenas o simples diferimento do recolhimento de parte do imposto relativo a fato gerador já ocorrido, não implicando, portanto, qualquer incidência de ITCMD sobre hipótese de incidência não prevista em lei.

Importância da reanálise dos planejamentos

Fato é que, historicamente, os contribuintes de diversos estados defenderam que a incidência de parte do ITCMD seria indevida por ocasião da extinção do usufruto, uma vez que naquele momento tão somente ocorreria a consolidação da propriedade plena, não ocorrendo nenhuma das situações que dão azo à incidência do imposto, nem a transmissão de bens em razão do falecimento, nem tampouco a doação.

Tal como ocorre no estado do Rio de Janeiro, a legislação estadual de São Paulo prevê que, na doação com reserva de usufruto, o ITCMD seria devido sobre 2/3 do valor do bem no momento da doação da nua-propriedade, e sobre 1/3 do valor do bem, posteriormente, por ocasião da extinção do usufruto.

Orientados por essa estratégia muitos contribuintes realizaram planejamentos sucessórios com fundamento na doação com reserva de usufruto, de modo a efetuar o pagamento de somente parte do ITCMD quando da doação e não recolher o montante remanescente na extinção do usufruto.

Tendo em vista o recente posicionamento do STF sobre a questão, afirmando-se que a reserva de usufruto se trata apenas do diferimento do pagamento do valor integral do ITCMD, não consistindo em inovação de fato gerador, é possível que os diversos Fiscos estaduais, que possuam tal previsão em suas legislações, venham a efetuar cobranças relativas à parte do imposto que seria diferida para o momento da extinção do usufruto.

Diante disso, recomenda-se a reanálise dos planejamentos patrimoniais e sucessórios já realizados no passado e que se leve em consideração tal diretriz para os futuros planejamentos.