Prorrogação da desoneração da folha de pagamentos é constitucional

Por Igor Mauler Santiago

Em outubro de 2023, o Legislativo estendeu até o fim de 2027 a desoneração da folha de salários – substituição, para 17 setores, da contribuição sobre a folha pela incidência de 1% a 4,5% sobre a receita.

O Executivo vetou o projeto, mas o Congresso derrubou o veto e publicou a Lei 14.784/2023, que o presidente revogou no dia seguinte por meio da Medida Provisória 1.202/2023. Caso idêntico ocorreu no governo anterior quanto às Leis Paulo Gustavo e Aldir Blanc, de incentivo ao setor cultural. Naquela ocasião, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Executivo não pode “impor a sua escolha contra o que foi ditado pelo Parlamento”, que tem “a última palavra em processo legislativo” (ADI 7.232). Igual censura se aplica aqui.

Já em 2024, no bojo de negociações políticas, a MP 1.208 revogou a primeira medida provisória, restaurando a lei que esta bloqueava. Mas o ziguezague institucional não para aí: na última quarta-feira, o presidente ajuizou a ADI 7.633 pedindo a anulação da lei que vetou, revogou e depois ressuscitou. Cabe indagar se esta briga consigo mesmo, comum na psiquiatria, é cabível também no Direito. Cabe ainda indagar se compete ao STF instituir tributo a que se opuseram o Legislativo (ao derrubar o veto) e o Executivo (ao editar a segunda MP), num grande salto adiante em tema de ativismo judicial.

Triplo erro

Na ação, o governo afirma que a prorrogação da desoneração violou o artigo 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por se tratar de benefício fiscal concedido sem estimativa de impacto financeiro – argumento acolhido pelo ministro Cristiano Zanin ao deferir a liminar inaudita altera parte.

A tese do governo padece de triplo erro. Primeiro, a decisão de tributar a receita no lugar da folha não constitui benefício fiscal, mas opção que o artigo 195, parágrafo 9º, da Constituição dava ao legislador quando a desoneração foi criada, em 2011. A intenção não era privilegiar setores, mas equalizar a sua participação no custeio da seguridade social, pois mais empregados nem sempre significam maiores lucros. Basta pensar na diferença de capacidade econômica entre uma empresa de call center e um banco de investimentos. É certo que a opção foi suprimida pela Emenda Constitucional 103/2019, mas esta permitiu a sobrevivência das contribuições substitutivas então em vigor (artigo 30).

Segundo, ainda que se tratasse de benefício, tem-se que a desoneração não foi criada, mas apenas mantida pela lei de 2023, o que de toda maneira afastaria o artigo 113 do ADCT. Tratando de extensão anterior do regime, ocorrida em 2020, o ministro da Justiça Ricardo Lewandowski, quando no STF, observou que “a mera prorrogação do prazo de validade da substituição, a rigor, não pode ser considerada uma nova instituição” (ADI 6.632). Acrescente-se que, segundo o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o estudo de impacto orçamentário é limitado no tempo, cobrindo apenas o ano da entrada em vigor da lei e os dois seguintes – 2011 a 2013, no que toca à desoneração da folha.

Terceiro, talvez para evitar polêmicas, o Congresso previu os efeitos da medida: menos R$ 9,4 bilhões face à tributação da folha, cobertos por arrecadação de R$ 10 bilhões devida ao crescimento esperado do emprego e de R$ 2,4 bilhões pela extensão até 2027 do adicional de 1% na Cofins-Importação (Parecer SF 36/2023, da lavra do senador Ângelo Coronel). A menos que o STF queira discutir o mérito da análise – o que não lhe compete, embora hoje conte com a peculiar figura de um economista-chefe – o requisito (inexigível) está cumprido.

Mudanças na lei que prorrogou desoneração, se houver, devem ser negociadas pelos poderes políticos – como se está fazendo atualmente em relação ao Perse, depois de outra frustrada de revogação abrupta na mesma MP 1.202/2023 –, não tendo o Judiciário nenhum papel a cumprir aí.

A suspensão da sessão virtual de referendo da liminar pelo pedido de vista do ministro Luiz Fux, em boa hora, dá ao Supremo a oportunidade de analisar os argumentos que não chegaram a tempo ao seu conhecimento, bem como ao Executivo e ao Legislativo de se concertarem e consertarem a situação.

– Texto originalmente publicado no portal R7, com adaptações