Pejotização, STF e Constituição

Por Damir Vrcibradic

Há algum tempo, ocupa espaço nos meios jurídicos e de comunicação o desencontro, bastante significativo, entre a jurisprudência dos tribunais trabalhistas e posição sinalizada pelo Supremo Tribunal Federal que, em última análise, restringe competência da Justiça do Trabalho. Restrição indireta, por via oblíqua, ao dar esta por incompetente quando, a teor de contrato nominalmente de natureza civil, as partes não estão contratando prestação de trabalho, mas a prestação de serviços: a chamada pejotização.

Com preocupação e alguma tristeza, essa inclinação do STF ameaça virar um marco definitivo em litígios envolvendo a prestação de trabalho. É entendimento que não me parece ter, com todo o respeito que merece o saber dos componentes daquela corte, suporte na letra da Constituição, na analogia da prática judiciária e mesmo na lógica.

Trata-se da competência de ramos do Poder Judiciário, e não da competência específica dos tribunais superiores. Vejamos como a Constituição estabelece a competência da Justiça do Trabalho no ponto que nos interessa:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Nova redação dada ao artigo, acrescidos os incisos I a IX, pela EC 45/04)
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
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VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

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IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Vozes mais autorizadas já chamaram a atenção para dois detalhes fundamentais desses incisos. O primeiro, de imediata percepção, é que essa competência não foi fixada em termos de relação de emprego, e sim de relações de trabalho. Não se presumem palavras inúteis na Constituição; como corolário óbvio, não se pode presumir que o que nela se estabelece como relação de trabalho seja transformado, via malabarismo interpretativo, em relação de emprego; são coisas distintas, a relação de emprego é apenas uma das modalidades de relação de trabalho. O segundo é que, pela forma com a qual foi estabelecida essa competência, as demais estão estabelecidas por exclusão; vale dizer, à falta de competência especial expressamente prevista, apenas cabe aos demais ramos do Poder Judiciário o que não constitua relação de trabalho. É o que ressalta do inciso I do artigo 169 da Constituição, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, com a literal exclusão da competência da Justiça Federal quando presente uma relação de trabalho.

Mas cedo veio o componente político corroer comando tão claro. A despeito da expressa previsão de que tal competência inclui a relação de trabalho “abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, buscou-se logo um argumento para excluir daí os servidores estatutários, mesmo com a exclusão já mencionada do inciso I do artigo 169; o vínculo seria estatutário, e não trabalhista. Transcendental criação, no trabalho prestado por estatutário não há relação de trabalho, e a Justiça do Trabalho, tida como parcial a favor do trabalhador — admita-se que com alguma razão, atualmente muito reduzida tal inclinação — não julga causas de interesse das finanças de órgãos públicos. Essa, repito, é consideração política. Do ponto de vista do vernáculo, e da pureza que merece o tratamento de comando constitucional, entender que o trabalho desenvolvido por servidor estatutário não é uma relação de trabalho demanda algum esforço. Algo como dizer que o tipo de roupa altera a natureza do manequim.

Relações de trabalho à frente

Assim, à vista do texto constitucional emerge uma conclusão simples: se a Justiça do Trabalho é competente para julgar litígios envolvendo relações de trabalho, é de absoluta insignificância o tipo de contrato em que o trabalho é ajustado: o que estará em julgamento é a relação de trabalho, e se o contrato celebrado está de acordo com a realidade ou, ao contrário, foi executado de maneira fraudulenta em relação aos seus termos.

O Supremo Tribunal Federal, que tão relevantes decisões tem adotado em defesa da Constituição e mesmo de valores essenciais ao Estado de direito, foi envolvido em controvérsia que assim se poderia considerar banal. Talvez o considerável volume de recursos que representa para o empresariado lhe tenha excitado a criatividade. Imagine-se empresa com giro de estoque de 30 dias e taxa de lucro sobre estoque de 20%. Em litígio envolvendo relação de emprego protelado por três anos para ser previamente discutida a nulidade de contrato da chamada pejotização na Justiça Comum, o valor de direitos trabalhistas correspondentes lhe renderá 20% mensais e, ao cabo, receita de 720%, a juros simples. Quando tiver que pagar, após novo processo na Justiça do Trabalho, poderá fazê-lo com satisfação, duplicada se o trabalhador não desistir da busca de direitos ante a nova dificuldade assim criada.

Todavia, empresas não são governos — embora conglomerados gigantescos, alguns com receitas superiores às de países, levem governos a posições subalternas — e o caminho teria que ser outro. A saída foi aproveitar a onda criada com a chamada terceirização. Também com raiz política. Não é segredo que a cada eleição muitos novos empossados preenchiam os cargos de livre nomeação com parentes, amigos e cabos eleitorais; e sendo poucos os lugares, abarrotavam órgãos e entes públicos com nomeações para cargos efetivos. A Constituição de 1988 veio por um freio a essa festa à custa dos cofres públicos, vedando a nomeação para cargos efetivos sem prévia aprovação em concurso público. A medida estancou a sangria. Mas os que desta se aproveitavam buscaram modo de contorná-la: a terceirização. Não se contratava servidor, contratava-se empresa para prestar serviço e essa por sua vez contratava pessoas que, por coincidência, lhes eram indicadas para a execução.

Terceirização veio para ficar

A mágica funcionou. Em vez de ser submetido ao Judiciário se aquele tipo de contrato era realmente de prestação de serviço ou fornecimento puro e simples de mão-de-obra, criou-se tese em torno do direito de órgãos públicos contratarem serviços. E colocada a questão nesses termos a decisão não podia ser outra: impedir o poder público de celebrar contratos é absurdo, a terceirização é legítima. Não se discute o conteúdo real do contrato, a forma é tudo, a forma prevalece. Houve caso de “serviço de limpeza e higiene” em que o órgão contratante fornecia os equipamentos e material de higiene, e a contratada apenas o pessoal utilizado no serviço. Mas terceirização é legal, nada mais cabe examinar.

Fixada na jurisprudência essa premissa, logo se percebeu que pela lógica ela também se aplicava nas relações entre empresas. A terceirização viera para ficar, e perdeu-se a conta de quantos contratos de trabalho foram rebaixados, transmudada a contratação para empresas sem lastro para responder pelos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários.

Daí à pejotização o salto foi ínfimo. Ela não é mais que a terceirização aplicada à prestação de trabalho como serviço por uma pessoa, o titular de sociedade unipessoal. O mesmo fundamento, o direito de celebrar contratos, a sacralização da forma em detrimento do conteúdo. Há uma forma satírica de condenar esse artifício: encontra-se um bode na sala, e o que se discute é se o bode é branco ou é preto.

Essa questão chegou ao STF, onde ações trabalhistas não devem normalmente chegar. Alguém concluiu que podia defender a validade do contrato do contrato, pela predominância dada à sua forma, uma causa cível; e, consequentemente, a questão de competência atrairia a do STF via recurso extraordinário (CF, artigo 102, III, a). E no rastro da primeira inúmeras ações iguais lá desaguaram. Isso sem dúvida levou uma carga anormal de trabalho ao STF que, repito, não é instância recursal trabalhista.

Suspensão de processos sobre pejotização

Dentro desse contexto, liminar do ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão de todos os processos cuidando do tema. Decerto com o objetivo de que ele e os demais ministros tenham tempo para exame de coisa dessa importância.

Interessa notar que hipóteses semelhantes ocorrem há décadas, em diversos ramos do Poder Judiciário, sem que jamais se tenha cogitado de que é necessário antes ajuizar ação anulando contrato cível de natureza diversa. Por exemplo, as execuções fiscais baseadas em contratos dados por fraudulentos, como os de prestação de serviços a matriz no estrangeiro disfarçando remessas de lucros consideradas irregulares pela Secretaria da Receita Federal. Processo administrativo, inclusão em dívida ativa e posterior execução com base nesse título. A seguir o critério adotado pelo STF para a hipótese de pejotização, o título constituído pela inclusão em dívida ativa é nulo, a invalidade do contrato, base desse título, deve ser objeto de ação própria, e apenas depois de reconhecida por sentença pode ser o crédito incluído em dívida ativa e objeto de execução. Outro tanto pode ser dito, na esfera estadual, em execução por débito de imposto de transmissão inter vivos na alienação de bens imóveis, quando a Fazenda Estadual impugna o valor constante da escritura de compra e venda. Não mera impugnação da Fazenda. Primeiro deve ser ajuizada ação específica contra vendedor e comprador, e só quando obtida decisão reconhecendo a abusividade do preço e fixação do valor a ser considerado é que se pode validar a cobrança e eventual execução.

Admita-se que, nesses casos, não se trata de competência de ramos diversos do Poder Judiciário. Mas a questão de fundo é a mesma: a competência para decidir quando o direito perseguido se acha oculto por contrato cujo teor o exclui. Não acredito que os interesses dos erários fiquem sujeitos a essa mesma sacralização da forma. Afinal, sempre prevalece o interesse público.

No direito, a lógica é essencial. Procedimento judicial que contraria a lógica transforma o direito em pantomima. Vejamos, dissecando rapidamente o procedimento que a jurisprudência vem determinando para os litígios envolvendo pejotização, ao que nos conduz a lógica.

Troca da Justiça do Trabalho pela Justiça Comum

Um trabalhador tem pretensão de ver reconhecido vínculo de emprego, com base em prestação de trabalho. Embora o fundamento da pretensão e a própria pretensão sejam uma mesma e única prestação de trabalho, com a competência da Justiça do Trabalho literalmente estabelecida na Constituição, a jurisprudência lhe nega ação trabalhista: está obrigado a litigar na Justiça Comum. Ao contrário de vetusta doutrina, a natureza da ação e que lhe define a competência material não é aí fixada pela pretensão e razões de pedir, mas pela forma que encobre sua natureza. A própria pretensão não é a sua, é um desvio que lhe impõem.

Ajuíza ação na Justiça Comum, alegando nulidade do contrato de prestação de serviços dando, como fundamento, ser fraudulento. Não por falsidade de assinatura, ou coação para obtê-la. Assinou porque a empresa exigiu como necessário para obter o emprego, do qual precisava para viver. O fundamento de seu pedido é, necessariamente, a nulidade do contrato por fraude. E qual a fraude alegada? Que na realidade o contrato foi executado como contrato de trabalho, dado que tinha subordinação (a habitualidade e o salário, pago a outro título, não se discutem). Que estranho! Um trabalhador, que deseja ver reconhecido vínculo de emprego, é compelido a discutir na Justiça Comum a validade de um contrato de prestação de serviços que dá por fraudulento, e a única maneira que tem de obter sucesso é provar que…na realidade cumpriu um contrato de trabalho. Não há como fugir da lógica, tem que discutir se há relação de trabalho subordinado fora da Justiça do Trabalho.

Sigamos nessa trilha. Qual pode ser o conteúdo de sentença favorável? Que o contrato é nulo porque é um contrato de trabalho (como provado)? Não, a agressão à Constituição seria assaz grosseira e, de qualquer modo, o pedido não seria esse. Apenas poderia ser que o contrato é nulo, e como o fundamento da sentença não faz coisa julgada, o esforçado trabalhador poderia então ajuizar sua ação trabalhista. Mas a prova que fez antes não faz coisa julgada! Vai ter que provar novamente, na Justiça do Trabalho, que foi um contrato de trabalho, já que o mero fato de ser nulo o contrato de prestação de serviços não lhe aproveita. É nulo, mas pode ser um contrato de outra coisa: de intermediação, de captação de clientes, inúmeros outros que não de emprego. Em linguagem direta, a prova que fez na Justiça Comum de nada serve em relação ao seu pedido. Nem se pode admitir prova emprestada, porque seria admitir que a prova de contrato de trabalho foi feita na Justiça Comum.

O interesse envolvido é grande, fortunas envolvidas em direitos trabalhistas: nada de férias, 13º salário, horas extras, adicional noturno, vale-transporte. E os malsinados gastos previdenciários. O trabalhador, “empresário”, sem aposentadoria na velhice.

Nesse curso, dentro de alguns anos o contrato de trabalho será quase uma exceção. E o desmonte da legislação trabalhista, iniciado com a reforma trabalhista de Michel Temer em 2017, fica enriquecido por uma jurisprudência vinculante aparentemente singela. Resta imaginar como a Justiça Comum, que já mal suporta a carga que recebe, conseguirá absorver montanhas de processos que ora tramitam na Justiça do Trabalho, travestidos em contratos de prestação de serviços. Quem sabe com a adoção de juízes IA?