Stock options: repercussões do julgamento no STJ para o mercado brasileiro

Está se aproximando o julgamento do Tema Repetitivo 1.226 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Tema está pautado para a sessão de 11 de setembro, sob relatoria do ministro Sérgio Kukina, e se origina da afetação dos REsp 206.964.4/SP e 207.456.4/SP.

A questão submetida a julgamento, e que está no cerne da controvérsia, é a definição da natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações (stock options), se considerada remuneratória ou mercantil. A definição é importante para determinar a alíquota do imposto de renda aplicável a essas opções (além da contribuição previdenciária), bem como o momento de incidência do tributo.

A remuneração de executivos com opções de compra não é uma novidade no mercado financeiro global, assim como as controvérsias sobre sua tributação. Em 1945, no caso Commisioner v. Smith^[1], a Suprema Corte dos EUA julgou que opções de compra conferidas por uma companhia a um executivo tinham natureza de remuneração pelos serviços prestados. Nesse caso, a tributação deveria ocorrer no momento do exercício das opções, com base no lucro obtido pela valorização das ações desde a concessão das opções até seu exercício.

De maneira similar a Commisioner v. Smith, a Receita Federal no Brasil considera que as opções de compra são instrumentos concedidos como remuneração pelo trabalho prestado e, portanto, estão sujeitas à tributação do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). No entanto, ao contrário dos Estados Unidos, no Brasil também incide a contribuição previdenciária de terceiros – já que não há contribuições previdenciárias no sistema americano – além do imposto sobre a variação positiva no caso de venda posterior das ações.

A jurisprudência sobre o assunto tem se mostrado oscilante e, em alguns momentos, dependente da análise de fatores externos à matéria fática, como a existência do voto de qualidade, nos termos do artigo 19-E da Lei 10.522/02 (favorável ao contribuinte) e o novo voto de qualidade, favorável ao fisco.

Contudo, o próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) consolidou em sua jurisprudência^[2] que, por serem opções que o outorgado pode ou não exercer e estarem sujeitas às variações do valor das ações no mercado, as stock options não têm natureza de remuneração ou salário.

Em vez disso, elas devem ser consideradas como vantagens mercantis concedidas por uma companhia a seus funcionários. Ainda que a jurisprudência administrativa entenda pela natureza remuneratória dos planos, algumas decisões tomadas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), confirmam a natureza mercantil das stock options^[3].

Os argumentos que defendem a natureza mercantil das stock options se baseiam no fato de que essas opções não são ativos de ganho certo, pois seu valor está sujeito à flutuação do preço das ações. Além disso, elas não são instrumentos gratuitos, uma vez que o empregado deve pagar o preço de exercício das opções e depender da valorização das ações para obter benefício efetivo da operação.

Apesar da crença de que as stock options seriam instrumentos com o único propósito de remunerar grandes executivos e membros do C-Level, na verdade estes instrumentos podem servir como uma grande ferramenta de engajamento e retenção de colaboradores de todos os níveis de senioridade, como uma espécie de participação nos lucros.

Além das companhias abertas, a outorga de stock options também é geralmente usada em fintechs e startups como instrumento de captação de investidores-anjo e bonificação dos empregados. A ideia não é meramente de um complemento à remuneração, mas sim de premiar o bom desempenho da instituição – refletido na valorização das ações – e permitir a participação na sociedade do negócio em ascensão. Contudo, devido aos entendimentos adversos a respeito do tema, as stock options têm caído em desuso já que, se forem consideradas como remuneração, o executivo que recebe as opções enfrenta tributação tanto no momento da concessão quanto na eventual venda das ações.

A discussão sobre a tributação das opções de compra também é objeto de proposta legislativa, o PL 2724/2022, denominado Marco Legal do Stock Options, já aprovado no Senado e que atualmente tramita na Câmara dos Deputados. O texto do Marco Legal adota a tese de que as opções de compra têm natureza mercantil, devendo o imposto ser recolhido apenas no momento da venda das ações, em caso de lucro na operação.

Considerando que o foro mais adequado para a solução de controvérsias normativas seja o próprio legislativo, atualmente existem movimentos para tirar o julgamento do Tema 1.226 da pauta do STJ, até que seja votado o PL 2724.

Diante desse conturbado cenário, o julgamento do Tema 1.226 traz grande expectativa, tendo em vista a ausência de regras claras que disciplinem o tratamento e natureza que devem ser atribuídos aos Stock Option Plans e do atual cenário da jurisprudência administrativa acerca da matéria – com viés desfavorável ao contribuinte, em geral, confirmando o tratamento remuneratório –  os planos de stock option expõem as empresas a significativo risco de autuação pelas autoridades fiscais, mesmo que contenha elementos de “onerosidade” e “risco” que denotem o caráter mercantil do plano.

Com o julgamento do Tribunal Superior, a atual controvérsia pode ser sanada, trazendo uma maior segurança jurídica para as companhias que buscam a implementação de planos que visem a harmonização dos objetivos dos empregados/executivos e das companhias.

Em determinado momento, quando instado a se manifestar, o Ministério Público mostrou-se favorável aos contribuintes, entendendo pela natureza mercantil dos planos, assumindo a existência, nos contratos de elementos indicando facultatividade, voluntariedade, onerosidade e risco, entretanto, o objeto da discussão pende de julgamento da Corte Superior.

A tributação induz comportamento. A depender dos próximos passos não apenas as companhias abertas, mas também o setor de startups e o mercado de investimentos-anjo, que são essenciais para a estabilidade e o futuro do desenvolvimento empresarial no Brasil, podem ser impactados.

^[1]UNITED STATES. Supreme Court.Commisioner v. Smith, 342 U.S. 177. Disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/324/177/.

^[2]Cf. RR nº 114-38.2014.5.02.0075, 2ª Turma, Rel. Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 12/08/22; AIRR nº 99100 87.2007.5.01.0014, 7ª Turma, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 04/03/22; e EECiv-ED-AIRR nº 11499-65.2015.5.01.0013, 6a Turma, Rel. Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 24/04/23.

^[3]Cf. Acórdãos Carf nº 9202-010.506; 9202-010.508; 9202-010.509; 9202-010.510; e 9202-010.511