O SIMPLES NACIONAL e o Suporte Técnico nas empresas de software
Recentemente a Receita Federal do Brasil por meio de Solução de Divergência n. 4/2013 unificou o entendimento no que se refere ao suporte técnico em programas e sistemas de computador considerando-a atividade intelectual de natureza técnica o que, por sua vez, impede a opção pelo SIMPLES NACIONAL.
Trata-se de uma notícia que traz profunda repercussão no cotidiano das pequenas e médias empresas no setor de software. Contudo, pelo que se observa, pouco tem sido noticiado acerca do assunto. Ora, até o momento a interpretação era de que as empresas que elaboram programas de computador poderiam optar pelo SIMPLES, sem ressalvas.
Como se sabe, o SIMPLES NACIONAL é um regime especial que alia simplificação e redução na carga tributária para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Criado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, o regime facultativo do SIMPLES exclui certas atividades de seu alcance. Nesse sentido, o art. 17 da referida lei esclarece quais são estes serviços, excluindo atividades que tenham por finalidade “a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural”, dentre outras.
Por outro lado, a mesma lei em seu art. 18, § 5º-D”, IV, deixa claro que a “elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante” constitui atividade que pode se enquadrar no SIMPLES NACIONAL.
O que a Receita Federal do Brasil passou a entender com a recente Solução de Divergência n. 4/2013 é que as empresas que atuam com elaboração de programas de computador e que, cumulativamente, prestam suporte técnico não podem estar enquadradas no SIMPLES.
Todavia, tal entendimento é, por uma série de motivos, equivocado.
Em primeiro lugar, porque um programa de computador é, por definição legal, uma atividade intelectual de natureza técnica conforme deixa claro o art. 1º da Lei n. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998:
Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
A própria lei o define como produto de uma atividade eminentemente técnica e intelectual.
Em segundo lugar, porque o art. 8º da mesma lei do software obriga aquele que comercializa programas em território nacional a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa enquanto durar o prazo de validade técnica da respectiva versão. Assim, serviço técnico é gênero do qual “suporte técnico” é uma de suas espécies.
Portanto, diante do conceito de software e da obrigação legal de prestar serviço técnico, é absolutamente impossível que uma empresa que oferte estes serviços não realize igualmente serviços complementares de suporte técnico.
Desse modo, os serviços técnicos complementares são parte indissociável da atividade de programa de computador.
Em outras palavras, se o atual entendimento da Receita Federal prevalecer, nenhuma empresa que oferecer serviços de programa de computador poderá optar e se beneficiar do tratamento diferenciado do SIMPLES, apesar do supracitado permissivo expresso previsto no art. 18.
Mas não é só isso. Há inúmeros outros argumentos. A própria Lei do SIMPLES, ressalva que as vedações nela previstas não se aplicam às pessoas jurídicas que exercem tais atividades em conjunto com outras que não tenham sido objetos de vedação. É exatamente a hipótese das empresas de software.
Fato é que depois da Solução de Divergência n. 4/2013 muitas empresas passaram a temer o desenquadramento do SIMPLES NACIONAL e, o que é mais grave, a cobrança retroativa das diferenças dos valores pagos neste regime em relação ao lucro presumido.
Felizmente, os Tribunais brasileiros já tem considerado que o novo entendimento fere uma série de preceitos legais, afastando riscos de empresas serem autuadas.
Rafael Bello Zimath é advogado especialista em direito tributário e sócio da Silva, Santana & Teston Advogados