Incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pode ser questionada
Os contribuintes poderão contestar a exigência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras fundada no Decreto nº 8.426/15, publicado em 1º de abril. A medida de ajuste fiscal do Governo Federal será aplicada para fatos geradores ocorridos a partir do dia 1º de julho.
Essa norma restabeleceu para 0,65% e 4% as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas, ainda que parcialmente, ao regime de apuração não cumulativa, com exceção das receitas obtidas em decorrência de variação cambial e das provenientes de operações de cobertura (hedge), realizadas em bolsas de valores, de mercadorias e de futuro ou no mercado de balcão organizado, nos termos do Decreto nº 8.451/15
As alíquotas sobre as receitas financeiras haviam sido zeradas em 2004 pelo Decreto nº 5.164/04, com a consequente desoneração deste tipo de receita.
A incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras no percentual total de 4,65% foi imposta com fundamento no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04, que autoriza o Poder Executivo a graduar as alíquotas de tais contribuições até o patamar conjunto de 9,25%.
Contudo, a autorização, apesar de prevista em lei, é inconstitucional, por afrontar o princípio da legalidade tributária, consagrado no art. 150, I, da Constituição Federal. Segundo a garantia, é vedado à União instituir ou aumentar tributo por meio de qualquer instrumento normativo que não seja a lei em sentido formal, a qual é produzida pelo Poder Legislativo, observados os procedimentos específicos.
Baseada na legalidade, a jurisprudência considera inválida a delegação ao Executivo da fixação de qualquer critério quantitativo dos tributos, entendimento que abrange as alíquotas e a base de cálculo. Há precedentes, inclusive, do Supremo Tribunal Federal.
As únicas exceções ao princípio da legalidade tributária são aquelas expressamente previstas na própria Constituição Federal, elencadas no § 1º do seu art. 153 (II, IE, IPI e IOF). Essas exceções referem-se, em especial, a tributos de natureza extrafiscal, reguladores da economia, não englobando o PIS e a COFINS.
Ou seja, não há autorização constitucional para a fixação das alíquotas dessas contribuições por Decreto, sendo insuficiente a mera permissão constante na Lei nº 10.865/04.
Uma vez que as alíquotas estabelecidas pelo Decreto nº 8.426/15 traduzem verdadeira majoração das alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, não restam dúvidas sobre a invalidade da norma, ainda que as alíquotas estabelecidas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS, não tenham sido ultrapassadas.
Por outro lado, a desoneração implementada em 2004 pelo Executivo havia sido válida, já que as garantias tributárias possuem por destinatários os contribuintes, sendo possível a redução dos tributos por meio de atos infralegais.
Tanto é assim que o próprio Decreto nº 5.164/04, publicado em 30 de julho de 2004, ao prever a redução, determinou o início da vigência já no dia 02 de agosto. Diversamente, ao impor, agora, o aumento das alíquotas, o Decreto nº 8.426/15, publicado em 1º de abril deste ano, observou a garantia da noventena (art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal), fixando como termo inicial da produção de efeitos a data de 1º de julho.
Isto é, o próprio Executivo admite que as garantias constitucionais em matéria de tributação têm por destinatários os contribuintes.
Assim, os contribuintes tributados pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS e que aufiram receitas financeiras podem ingressar com ação judicial para obter medida liminar que afaste as alíquotas instituídas pelo Decreto nº 8.426/15, ainda antes do início da sua vigência.
Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados
Embora ainda não haja nenhuma consulta formal, assim como um pronunciamento dado pelo Fisco, esta questão ainda será muito debatida, tendo em vista o despreparo dos legisladores na forma de procedência e praticas adotadas para o aumento da carga tributária nacional e a consequente busca pela redução do pagamento de tributos por parte dos contribuintes.