JCP: velhas e novas polêmicas em debate

Os Juros sobre Capital Próprio (JCP) são uma remuneração paga pela empresa para os seus sócios ou acionistas, com efeitos tributários desde 1995 (Lei 9.249).

Como se sabe, muitas empresas usam os JCP como estratégia de planejamento tributário, já que é possível se obter a redução da carga tributária da pessoa jurídica optante pelo lucro real. No entanto, desde a criação do instituto, vários pontos de dúvidas e controvérsias sobre os limites do seu uso surgiram, o que provoca muita litigiosidade.

Algumas questões já foram resolvidas, mas vários outros pontos controvertidos ainda pendem de definição, sobretudo com a promulgação da recente Lei 14.789/2023.

O objetivo deste pequeno artigo é passar brevemente pelas questões mais problemáticas envolvendo os JCP e, assim, identificar quais possibilidades de utilização do instituto tem-se discutido no planejamento tributário das empresas.

Relembramos que para a empresa do lucro real que paga os JCP, o efeito tributário (art. 9 da Lei 9.249.95) é a possibilidade de deduzir os valores pagos dos tributos sobre a renda (IRPJ e CSLL), no patamar de 24% (sem o adicional do IR) ou 34% (com o adicional de IR). Como há a retenção do imposto de renda na fonte à alíquota de 15%, a economia total seria de aproximadamente 19% (34% – 15%).

Todavia, a nível global (considerando empresa pagadora e os beneficiários dos JCP) nem sempre o pagamento dessa remuneração é vantajoso para todos os envolvidos. É essencial levar em conta não apenas os interesses da empresa, mas também os daqueles que recebem os pagamentos (os detentores do capital).

A depender de quem é o beneficiário do pagamento, a tributação é diferenciada: a retenção é tratada como antecipação do imposto devido, se o beneficiário for optante do lucro real (art. 9º, §3º, I); se o beneficiário for optante do lucro presumido, os JCP devem ser incluídos na base de cálculo dos tributos sobre a renda (art. 51 da Lei nº 9.430/1996); e se o sócio ou acionista for pessoa física, a tributação na fonte é definitiva (art. 9, §3, II).

Assim, como regra, os JCP não são interessantes quando o grupo de sócios inclui tanto pessoas jurídicas quanto físicas, já que a tributação desse rendimento para os beneficiários optantes do lucro real pode chegar até 43,25%.

Juros ou dividendos?

Certamente a contenda mais relevante foi a definição da natureza jurídica dos JCP, se juros ou dividendos. O resultado dessa questão foi definido pelo STJ, que caracterizou o instituto de forma híbrida: para fins societários é considerado dividendo e para fins tributários é considerado juros.

No âmbito tributário, essa discussão é relevante para se saber se incide ou não PIS/Cofins sobre os pagamentos de JCP recebidos por empresas. A consequência do que decidiu o STJ (REsp 1200492 RS) para a empresa recebedora dos JCP é que esses pagamentos podem ser tributados pelo PIS/Cofins, a depender do regime tributário que ela opte.

No entanto, dúvidas ainda persistem quanto à identificação da natureza dos JCPs para fins de aplicação dos tratados internacionais de não bitributação (DTCs). Essa caracterização é importante já que determina qual a allocation rule aplicável, o que influencia diretamente como os países podem tributar os rendimentos. O Brasil vem atualizando os tratados internacionais para classificar explicitamente os JCP.

JCP acumulados ou retroativos

Talvez hoje a questão mais problemática e que Carf e STJ ainda divergem seja a discussão sobre a possibilidade de pagamento de JCP de exercícios anteriores. A isso tem-se chamado de JCP acumulados ou retroativos.

A jurisprudência do Carf tem-se inclinado para rejeitar a possibilidade de pagamento de JCP apurados de anos anteriores (a exemplo dos acórdãos 16682.720380/2012-52, 16327.720529/2014-12 e 16327.720509/2014-33), mas que contrariam as decisões recentes proferidas pelo STJ (ainda que não sob o rito dos repetitivos ou com caráter vinculante) que permitem o pagamento de JCP acumulados, a exemplo do REsp n. 1.950.577/SP.

JCP e prejuízos acumulados

Outro ponto controvertido recentemente decidido pelo STJ, no AREsp n. 1.856.529/SE, trata da possibilidade de pagamento de JCP por empresa que possui prejuízos acumulados, mas apurou lucro no exercício social.

A interpretação vencida foi de que os JCP seria uma forma de destinação do lucro líquido, acarretando a incidência do artigo 189 da Lei 6.404/1976 e a necessidade de se abater as perdas dos exercícios anteriores antes de viabilizar a remuneração dos acionistas.

Os julgadores entenderam que o artigo 9 da Lei 9.249/95 é claro no sentido de que os JCP podem ser pagos por empresas com lucro apurado no exercício ou com lucros acumulados, ou seja, abrangeria tanto a pessoa jurídica com lucro corrente e prejuízos acumulados, como a pessoa jurídica com prejuízo corrente e lucros acumulados.

Instituição de Usufruto e tributação definitiva da PF

Outra controvérsia existente e que tem sido cada vez mais trazida em planejamentos tributários envolvendo JCP trata da instituição do usufruto como forma de contornar o problema do aumento de tributação dos JCP recebidos por empresas.

A ideia é que com a outorga das quotas de capital gravadas com usufruto, os beneficiários dos rendimentos sejam diretamente uma pessoa física.

A Receita Federal já emitiu resposta à solução de consulta envolvendo o tema (Cosit 137/20), com a orientação de que nesse tipo de caso deve haver a tributação na fonte à alíquota de 15% em nome do usufrutuário, como tributação definitiva, se for pessoa física. Ou seja, a princípio, é possível que se consiga ampliar os planejamentos tributários envolvendo JCP para tornar ainda mais vantajoso a nível global (considerando o interesse da empresa pagadora e dos sócios).

Todavia, essa estratégia traz novas dúvidas e questões. A Receita Federal passou a autuar os contribuintes diante do não recolhimento do IRPF na outorga do usufruto. Além disso, tem-se questionado se essa forma de configuração não seria uma forma de distribuição disfarçada de lucros (DDL). Essas questões certamente merecerão maiores análises dos tribunais.

Outras questões em aberto

Por fim, outras questões que podemos citar e que ainda não foram resolvidas definitivamente são: a possibilidade de pagamento desproporcional das JCP; se os JCP podem ser pagos por Sociedades em Conta de Participação (SCP); e se ao invés de se utilizar a Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) poder-se-ia aplicar a Taxa de Longo Prazo (TLP) ou outro índice, mais vantajosa para os contribuintes.

Lei 14.789 e IN 2.201/24: exclusão das reservas de incentivos capitalizadas

A recente Lei 14.789 alterou significativamente a forma como os JCP são calculados, essencialmente limitando as contas do patrimônio líquido que podem servir de base de cálculo dos JCP. Para uma melhor descrição das alterações promovidas acessar aqui.

Para regulamentar a nova lei, a RFB editou a Instrução Normativa 2.201/24. Certamente o ponto mais problemático desse ato normativo foi a ampliação da restrição legal, com a determinação de que a reserva de incentivo fiscal não pode ser considerada no cálculo do JCP, ainda que seja destinado ao capital social ou à reserva de capital (art. 75, §1, inciso V).

Com isso surge mais uma controvérsia sobre a legalidade dessa exacerbação, sem qualquer amparo legal. Certamente há vários ótimos argumentos para que os contribuintes questionem essa disposição da Instrução Normativa e veremos litígios envolvendo a matéria.

Mesmo diante das inúmeras controvérsias, os JCP continuam a ser uma estratégia relevante para empresas que buscam eficiência tributária. No entanto, a recente Lei 14.789/2023 e a IN 2.201/2024 introduziram novas limitações e exigências que podem impactar a viabilidade dos JCP como estratégia de planejamento tributário. Essas mudanças aumentam a complexidade e a necessidade de uma análise criteriosa para evitar riscos de litígios e penalidades.