ICMS na transferência entre estabelecimentos

Por Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares e Nayara da Silva Ribeiro

No presente artigo, daremos continuidade à análise da atual jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT-SP) no que se refere à aplicação do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 49, que trata da não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

O tema já foi tratado algumas vezes pelo Observatório do TIT, a exemplo dos artigos publicados em setembro de 2020, abril de 2022 e, mais recentemente, em janeiro de 2024.

Nas pesquisas anteriores, foi demonstrado que, embora tenham sido localizadas decisões das Câmaras Ordinárias favoráveis aos contribuintes, a Câmara Superior do TIT mantinha ou restabelecia os autos de infração, sob o entendimento de que pelo regramento legal haveria a incidência do imposto nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular.

A novidade é que, em recentes sessões, os julgadores têm determinado a conversão dos julgamentos em diligência, para que a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) se manifeste sobre a possibilidade de aplicação do entendimento do STF nos processos administrativos ainda pendentes de decisão definitiva.

Destacamos, nesse sentido, a decisão proferida quando do julgamento do processo referente ao AIIM 4.134.401-7, cuja publicação ocorreu em 11/7/2024.

Trata-se de decisão unânime da 4ª Câmara do TIT, de relatoria do juiz Rubens de Oliveira Neves, que converteu o julgamento em diligência para que a PGE apresente seu parecer quanto à incidência do ICMS em remessas de estabelecimentos do mesmo titular (a empresa autuada), em relação a operações ocorridas entre dezembro de 2015 e dezembro de 2016, objeto do AIIM e pendente de decisão recursal.

Na verdade, a 4ª Câmara poderia ter afastado a cobrança, com fundamento na ADC 49, na qual o Plenário do STF consolidou o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Referida decisão tem efeito vinculante, por ter sido proferida em ADC.

No entanto, há um óbice para a aplicação imediata da decisão do STF, qual seja, o artigo 28, I, da Lei Paulista 13.457/09, que dispõe que o julgador administrativo pode afastar a aplicação de lei constante na autuação fiscal, sob alegação de inconstitucionalidade, se a fundamentação se basear em:

1. decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade;
2. decisão definitiva do STF, em via incidental, desde que o Senado Federal tenha suspendido a execução do ato normativo e;
3. exista enunciado de Súmula Vinculante.

De fato, a ADC 49 não se inclui em nenhuma das hipóteses do artigo 28, I, acima, mas sua improcedência gera a declaração de inconstitucionalidade, da mesma forma que a procedência de uma ADI, e tem efeito vinculante.

Mas, para aplicar a decisão do STF também se faz necessário analisar se há ou não modulação dos seus efeitos e, havendo, qual o seu alcance.

O termo “modulação dos efeitos da decisão” significa dizer que houve uma restrição na eficácia daquela decisão, uma limitação temporal. A possibilidade de restringir os efeitos está prevista no artigo 27 da Lei 9.868/1999, que autoriza o STF, por maioria de dois terços de seus membros, e para a preservação da segurança jurídica ou do excepcional interesse social, limitar o momento que sua decisão poderá ser aplicada.

Assim, o Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração na ADC 49, modulou os efeitos de sua decisão de forma prospectiva, determinando sua aplicação somente a partir do exercício de 2024, ressalvados, no entanto, “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Dessa forma, nas autuações fiscais sobre o tema, pendentes de julgamento no TIT, os julgadores têm solicitado prévia manifestação da PGE para resolução definitiva dos casos, exatamente para confirmação da aplicação (ou não) da decisão proferida na ADC 49.

Esse procedimento visa a finalização da discussão já na esfera administrativa, sem a necessidade de o contribuinte recorrer ao Judiciário para defesa de seu direito e cancelamento da cobrança.

Sendo a manifestação da PGE favorável ao contribuinte, o caso se encerra em definitivo no TIT, evitando discussão judicial desnecessária e afastando o ônus de sucumbência à Fazenda Paulista.

Por sua vez, sendo a manifestação da PGE contrária ao contribuinte, implicando manutenção da autuação na esfera administrativa, esse mesmo contribuinte poderá recorrer ao Judiciário para reconhecimento de seu direito e cancelamento da exigência fiscal, amparado no precedente do STF.

Espera-se, portanto, que o parecer da PGE seja sempre pela aplicação da decisão proferida na ADC 49 se o caso se amoldar nos parâmetros modulados pelo STF, preservando, assim, o direito dos contribuintes ainda na esfera administrativa.

Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares – Advogada, doutora pela PUC-SP (Direito Tributário), juíza (Contribuinte) do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, vice-presidente da 2ª Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP

Nayara da Silva Ribeiro – Pesquisadora do Projeto Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT – NEF FGV-SP. Especializada em Direito Tributário e mestranda em Direito Constitucional e Processual Tributário pela PUC-SP. Advogada