IPI x ISS: a jurisprudência do Carf e a inexistência de modelo de precedentes

A coluna desta semana tem por objetivo tratar da discussão quanto à possibilidade ou não da incidência tanto do IPI quanto do ISS para uma mesma operação. De forma reflexa, o que o presente texto almeja apontar é a inexistência de um metodologicamente adequado modelo de precedentes no país. O relato da controvérsia no âmbito do Carf é ilustrativo desse segundo objetivo.

Antes, todavia, de seguir adiante, mister se faz contextualizar o presente debate. Nesse sentido, convém destacar que alguns tributos incidentes sobre o consumo (IPI, ICMS e ISS) podem dar origem a uma perplexidade: um mesmo fato social pode se sujeitar a duas ou mais materialidades. O exemplo mais corriqueiro para essa discussão diz respeito à tributação de alguns serviços, a exemplo do serviço de composição gráfica, problema esse que será retomado a seguir.

Segundo o entendimento consagrado na doutrina, um dos pontos possíveis dessa controvérsia seria o disposto no artigo 1º, §2º, da Lei Complementar nº 116/03. Apesar das críticas que esse dispositivo recebe, o que tal previsão estabelece é que, em regra, havendo sobreposição de materialidades, prevalece o ISS, mesmo que o serviço em questão envolva o fornecimento de mercadorias. A dúvida que fica a resolver é seguinte: tal prescrição vale apenas em casos de conflito de ISS e ICMS ou também se estende para casos de conflito entre ISS e IPI?

Essa questão não é nova no âmbito judicial, redundando, inclusive, na súmula 143/83 do extinto TFR, a qual estabeleceu que na hipótese de serviços de composição e impressão gráficas personalizadas prevaleceria a incidência do ISS em detrimento do IPI. Referida súmula, por sua vez, foi pautada pelo disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 406/1968, o qual previa que, na hipótese de concomitância de materialidades, prevaleceria o ISS, sem enumerar, todavia, quais seriam os demais impostos preteridos.

Já sob a vigência do artigo 1º, §2º, da Lei Complementar nº 116/03, que estabelecia, nominalmente, a impossibilidade de concomitância entre ISS e ICMS, o Superior Tribunal de Justiça também resolveu a questão por intermédio da sua súmula nº 156. Acontece que, ao se analisar os acórdãos que deram origem à tal enunciado sumular, exatamente como prescreve o artigo 489, §1º, inciso V do CPC, o que se observa é que os casos julgados tratavam de conflito entre ISS e ICMS, mas jamais de ISS e IPI.

Tal fato, entretanto, não tem impedido o próprio STJ de, com base na citada súmula, convocar sua ratio decidendi para resolver conflitos de competência entre ISS e IPI, como se observa dos seguintes julgados posteriores ao advento de tal enunciado sumular: AgInt no REsp 1.342.471/SP e AgRg no AREsp 816.632/SP.

Feito esse panorama da discussão no plano judicial, insta agora voltar o olhar para os precedentes do Carf, começando pelo Acórdão nº 9303-005.581 , proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais da 3ª Seção e decidido em sessão do dia 17/8/2017. Segundo posição da maioria dos julgadores e externando, naquele momento, a posição institucional do órgão para a questão, o tribunal decidiu pela prevalência da incidência do ISS em detrimento do IPI, afastando, por conseguinte, a exigência do referido imposto. Convém destacar, inclusive, que a relatora designada para o voto vencedor expressamente fundamenta a decisão vencedora com base nos precedentes do STJ e, ainda, aventando a “eficácia vinculante dos precedentes”, a luz dos artigos 926 e 927 do CPC.

Acontece que, em 4/12/2019, a CSRF foi novamente instada a se manifestar a respeito da questão, oportunidade em que, diante de uma nova composição dos seus membros, por meio do Acórdão nº 9303-009.718, alterou o entendimento anteriormente veiculado e, por voto de qualidade, entendeu pela manutenção da exigência de IPI, ainda que em concomitância com a exigência de ISS. Pois bem.

Levando em consideração a alteração de entendimento promovida pela CSRF e, ainda, se de fato pretendemos caminhar para um modelo metodologicamente adequado de stare decisis, convém perguntar: qual a razão de tal mudança? Ela teria ocorrido em razão de uma distinção (distinguishing) ou de uma superação (overruling)?

Em relação à primeira pergunta a resposta é claramente negativa, haja vista que o distinguishing pressupõe uma diferença entre os casos em comparação e, em ambos os processos julgados pela CSRF, a circunstância fática era mesma: impressos gráficos personalizados submetidos à industrialização por encomenda.

A outra questão seria quanto à existência ou não do overruling, ou seja, uma alteração sócio-econômica apta suficiente a alterar o entendimento originalmente tomado pelo órgão pela não incidência do IPI para agora justificar a incidência desse imposto. E, mais do que isso, tal alteração, se existente, precisaria ser expressamente tratada e debatida pelo colegiado, implicando, pois, um pesado ônus argumentativo ao órgão julgador.

Acontece que, ao se debruçar sobre a segunda decisão proferida pela CSRF, é possível observar a inexistência de uma linha sequer a justificar a alteração de entendimento em curtíssimo espaço de tempo, o que deixa claro que tal mudança não se deveu ao overruling, mas sim a novel composição daquela órgão.

Trata-se, portanto, da sobreposição da embolorada ideia do livre convencimento motivado (com acento tônico no livre), que se distancia, de forma gritante, de um senso de institucionalidade dos seus julgadores, ínsito de um modelo metodologicamente adequado de stare decisis e que estimula que as decisões sejam estáveis, íntegras e coerentes.

Ao contribuinte, por seu turno, compete se socorrer da instância judicial, o que só aumenta a judicialização de demandas tributárias, movimentando a sobrecarregada máquina pública (Poder Judiciário e PGFN) e tornando ainda mais irracional o nosso já decantado manicômio jurídico-tributário. Em tempo, compete ao contribuinte orar e torcer para que, até lá, a posição do STJ aqui externada seja mantida, afinal, o problema aqui apontado não é uma inovação do Carf, mas um espelho da insegurança jurídica fomentada/potencializada pelos tribunais superiores (STF e STJ) em matéria tributária.

Diego Diniz Ribeiro – advogado tributarista, sócio do Daniel & Diniz Advocacia e Consultoria Tributária, ex-conselheiro titular do Carf na 3ª Seção de Julgamento, professor de Direito Tributário, Processo Tributário e Processo Civil. Doutorando em Processo Civil pela USP e Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP e pós-graduado em Direito Tributário pelo Ibet