26/05/2009
Substituição tributária no ICMS: regra ou exceção?
por Milton Carmo de Assis*
De acordo com Milton de Assis, na prática, o processo, ao invés de medida excepcional, vem se tornando regra
De acordo com Milton de Assis, na prática, o processo, ao invés de medida excepcional, vem se tornando regra
A incidência tributária está sujeita, entre outros princípios constitucionais, à estrita legalidade, sendo vedada instituição ou majoração de tributo sem previsão em lei específica. E a lei infraconstitucional instituidora de tributo, como condição de validade, tem de ter como fundamento disposições expressas na Constituição Federal, atribuindo competência e veiculando delineamento da exação.
Embora, como regra geral, para o nascimento de débito relativo ao ICMS incidente sobre mercadorias seja necessário, dentre outras condições, que se efetive a circulação das mesmas, e que o cálculo tenha como base o preço da transação, o sistema jurídico pátrio alberga a possibilidade da antecipação da exigência do imposto, calculado sobre uma base de cálculo presumida, como ocorre no caso do instituto da substituição tributária.
Observe-se que se trata de medida excepcional, que deveria ser utilizada com parcimônia e muita cautela, com observância rigorosa dos direitos do sujeito passivo consubstanciados nos princípios constitucionais do não-confisco, da capacidade tributária, da razoabilidade, dentre outros. Infringe esses princípios e o da legalidade estrita o ente tributante que provocar majoração da carga tributária com a imposição da substituição tributária.
Na prática, a substituição tributária, ao invés de medida excepcional, vem se tornando regra, além de ser aplicada com distorções e com rompimento dos limites que deveriam ser observados. Em consequência, muitos questionamentos são submetidos à apreciação do Poder Judiciário.
Nos últimos dois anos, o governo do Estado de São Paulo vem ampliando intensamente a utilização da substituição tributária, em operações internas e interestaduais, com o acréscimo de novos setores e novas mercadorias. Neste mês, o executivo paulista firmou Termo de Cooperação com o governo do Espírito Santo, do qual resultou a formalização de protocolos de implantação da substituição tributária, para que os fabricantes situados no Estado de São Paulo recolham antecipadamente o ICMS relativo a mercadorias fornecidas a comerciantes do estado capixaba. Esse tipo protocolo foi o nono, em dois anos. Já foi firmado com os Estados do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Ceará, Alagoas, Pernambuco e Paraná.
Normalmente o contribuinte substituto torna-se obrigado a pagar o ICMS relativo às operações subsequentes a partir da saída da mercadoria de seu estabelecimento. Dessa forma, a antecipação refere-se aos fatos geradores a ocorrerem em fases posteriores da circulação. Medidas recentes do governo do Estado de São Paulo, contudo, prescrevem o início do recolhimento antes mesmo da ocorrência do fato gerador no estabelecimento do substituto. Trata-se do recolhimento calculado sobre as mercadorias em estoque. É a antecipação da substituição tributária ou antecipação da antecipação, como se o contribuinte se tornasse substituto de si mesmo. Essa exigência está sendo contestada no Poder Judiciário por várias empresas.
A substituição tributária é amplamente favorável ao Fisco, por concentrar o controle das operações fiscais e do recolhimento do tributo no substituto, afastando a necessidade de acompanhamento de um universo pulverizado de empresas. Tem funcionado como excelente ferramenta de combate à evasão fiscal e de redução de custos da fiscalização.
Por outro lado, as empresas afetadas com a condição de contribuintes substitutas são prejudicadas com a utilização muitas vezes distorcida do regime, como acontece nos casos de estipulação, pelo Fisco, de margens de lucros acima das realmente praticadas. Mesmo se aplicado o regime de forma adequada, de modo geral vem repercutindo de forma negativa no fluxo de caixa da empresa substituta, por ter de recolher, com recursos próprios, o imposto devido por clientes que efetuarão o pagamento pelo negócio, em média, 30 a 60 dias após a ocorrência do fato gerador. Fica também afetado negativamente o fluxo de caixa da empresa substituída nas situações em que paga o fornecedor enquanto a mercadoria permanece em estoque.
O regime da substituição tributária poderá ter um lado bom, no sentido de propiciar redução da carga tributária, para os contribuintes em geral, devido ao incremento da arrecadação. Isso se o Fisco vier a moderar seu apetite arrecadatório. É esperar para ver e crer… Outro ponto positivo possível é a regulação do mercado, com redução da informalidade e da competição predatória, baseada em preços aviltados pela utilização do expediente da evasão fiscal.
De toda a forma, as empresas devem ficar atentas para se defenderem contra a utilização do instituto da substituição tributária com atropelamento de seus direitos.
Milton Carmo de Assis é advogado tributaris e sócio da Assist Assessoria Tributária
Fonte: Financial Web
Fonte: Financial Web
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