Regras americanas para quebra de sigilo

Com o principal intuito de prevenir a evasão fiscal por meio de maior transparência nas informações relativas a contribuintes americanos com investimentos no exterior, novas regras fiscais foram introduzidas no ordenamento jurídico dos EUA com a promulgação do “Foreign Account Tax Compliance Act” (Fatca).

Dentre outras disposições, o Fatca estabelece, como regra geral, que as importâncias pagas por fonte situada nos EUA para instituições financeiras estrangeiras (foreign financial institutions), decorrentes de rendimentos fixos, determináveis, anuais ou periódicos (como exemplo juros, dividendos, aluguéis, salários, prêmios etc.) ou da alienação de títulos ou valores mobiliários mantidos naquele país, estarão sujeitas a retenção, à alíquota de 30%, salvo se a instituição financeira estrangeira venha a celebrar acordo com o Fisco norte-americano (“Internal Revenue Service/IRS”), concordando em identificar e reportar anualmente contas bancárias detidas por pessoas físicas e jurídicas americanas.

Apesar de produzir efeitos a partir de 2013, o Fatca tem gerado diversos questionamentos devido, principalmente: (i) ao amplo alcance da expressão “foreign financial institutions”, a qual abrange bancos comerciais e de investimento, fundos de investimento, corretoras de valores mobiliários etc. e (ii) ao conflito de certos dispositivos do Fatca com o direito interno de muitos países no tocante a violação de sigilo de dados bancários. Nesse cenário, os EUA divulgaram modelo de tratado a ser celebrado com outros países, estabelecendo a forma pela qual as instituições financeiras poderão reportar tais dados diretamente ao IRS, ou por meio das autoridades fiscais de seus respectivos países, consoante acordos de bitributação ou de intercâmbio de informações fiscais.

Vale aqui mencionar que os EUA e o Reino Unido assinaram recentemente o primeiro tratado fiscal internacional dispondo tão-somente acerca da aplicação das regras do Fatca.

A pergunta que surge é se a quebra de sigilo para cumprir o Fatca afronta a CF brasileira.

Em relação ao Brasil, o artigo 5º, XII, da Constituição Federal de 1988, assegura a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ressalvada a hipótese em que houver autorização expressa emanada pelo Poder Judiciário e, mesmo assim, com a finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que o sigilo de dados bancários para fins fiscais não pode ser afastado sem prévia autorização judicial (RE nº 389.808/PR). Nos dizeres do ministro Celso de Mello, “a decretação da quebra do sigilo bancário, ressalvada a competência extraordinária das CPIs (CF, art. 58, § 3º), pressupõe, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que não se imporá à instituição financeira o dever de fornecer, seja à administração tributária, seja ao Ministério Público, seja, ainda, à Polícia Judiciária, as informações que lhe tenham sido solicitadas”. Nesse tocante, em que pese naquela ocasião o STF tenha conferido à atual legislação brasileira sobre sigilo bancário interpretação consoante à Constituição Federal de 1988, a própria Corte reconheceu como conflitante com aquela a norma legal que implique afastamento do sigilo de dados bancários de contribuinte sem ordem judicial.

A pergunta que surge é se a quebra de sigilo bancário pelas instituições financeiras brasileiras para cumprimento do Fatca afronta a Constituição Federal e a recente jurisprudência. A nosso ver, a resposta é sim pelos argumentos acima aduzidos.

É questionável ainda se a quebra de sigilo bancário prevista no Fatca encontra guarida no “Acordo para o Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos”, celebrado entre o Brasil e os EUA, segundo o qual tais países podem intercambiar informações pertinentes para a administração e o cumprimento de suas leis internas concernentes aos tributos visados no acordo, inclusive informações que possam ser pertinentes para a determinação, lançamento, execução ou cobrança de tributos em relação a pessoas sujeitas a tais tributos, ou para a investigação ou instauração de processo criminal-tributário. Isto porque referido Acordo ainda não faz parte do nosso sistema jurídico, uma vez que aguarda aprovação pelo Congresso Nacional.

Ademais, a princípio, é controvertido se haveria a necessidade de o Brasil e os EUA celebrarem tratado especificamente para aplicação do Fatca, similar ao modelo divulgado pelo governo americano, dispondo sobre a forma pela qual as instituições financeiras brasileiras reportarão dados bancários de contribuintes. Nesse caso, tal tratado somente passará a produzir efeitos no país após sujeitar-se aos trâmites legislativos previstos na CF.

Cabe, assim, acompanhar os deslindes do Fatca no Brasil, inclusive a aprovação do Acordo de Intercâmbio Fiscal pelo Congresso Nacional, ou eventual tratado tributário que venha a ser celebrado entre o Brasil e os EUA visando, particularmente, a implementação do Fatca, para que seja confirmado se os anseios da legislação americana estarão alinhados com preceitos constitucionais e jurisprudenciais relativos a violação de sigilo bancário para fins fiscais no país.

* por Eugenio Carlos Deliberato Jr, mestre em direito pela Georgetown University Law Center, advogado do escritório Demarest & Almeida Advogados admitido em São Paulo e em Nova York (EUA) / artigo publicado no jornal Valor Econômico.