ITCMD sobre a doação com reserva de usufruto pode ser questionada

A incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD sobre a doação com reserva de usufruto pode ser questionada, sob o fundamento da não ocorrência do fato jurídico gerador do imposto.

O usufruto é direito real previsto nos arts. 1.390 e seguintes do Código Civil, consistindo no desdobramento dos três poderes inerentes à propriedade de móvel ou imóvel: domínio, uso e fruição. Com efeito, o beneficiário do usufruto fica com o uso e a fruição do bem e o proprietário fica apenas com o domínio, sendo conhecido como nu proprietário e podendo dispor e reivindicar.

Assim, tratando-se de doação com reserva de usufruto para o doador, o uso e a fruição do bem permanecem sob a mesma titularidade, o que significa que não há transmissão da posse, não se caracterizando a hipótese de incidência do ITCMD, que, de acordo com o art. 2º da Lei Estadual nº 13.136/04 e o art. 1º do RITCMD-SC, possui como fato gerador “a transmissão ‘causa mortis’ ou a doação a qualquer título”.

Realmente, na reserva de usufruto não existe mudança de titularidade da posse do bem, já que o contribuinte a detinha como proprietário e passa a detê-la na qualidade de usufrutuário – beneficiário do usufruto.

Ademais, a reserva de usufruto traduz manutenção de “status quo”, não se enquadrando nos conceitos de instituição ou de extinção de usufruto, os quais foram utilizados no parágrafo 3º do art. 1º do RITCMD-SC para definir o fato gerador do imposto.

O critério para entender pela não incidência do ITCMD sobre a doação com reserva de usufruto é, sem dúvida, o princípio da legalidade (arts. 5º, inc. II, e 150, inc. I, da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário Nacional), que pressupõe a presença, no caso concreto, de todos os elementos previstos na hipótese de incidência para a legitimidade da exigência tributária.

Recentemente, o Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina – TAT (antigo Conselho Estadual de Contribuintes) vem decidindo que o ITCMD não incide sobre a doação com reserva de usufruto, por entender não ocorrido o fato gerador, com o consequente cancelamento do lançamento pelo não recolhimento do imposto.

Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas, da Telini Advogados Associados – OAB/SC 625/01