Guerra fiscal alcança empresas na internet

Como foi amplamente noticiado, as vendas pela internet têm gerado grande controvérsia entre os Estados em torno da divisão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Na origem do problema estão os centros de distribuição das empresas pontocom, que estão concentrados no Sudeste.

Quando os consumidores que moram nos diversos Estados do país acessam esses sites e compram produtos, tais mercadorias são enviadas de um centro de distribuição no Sudeste diretamente para o consumidor. Entretanto, como veremos, o ICMS cobrado nessa operação pertence integralmente ao Estado onde o centro de distribuição está localizado.

O grande problema é que em 1988, quando a Constituição Federal foi promulgada, a internet ainda não era realidade. Todos nós, quando queríamos comprar algo, nos dirigíamos até uma loja perto de casa. Naquele tempo, comprar alguma coisa diretamente de uma loja em outro Estado era uma exceção.

Criada nesse contexto do fim da década de 80, a Constituição Federal define de forma muito rígida a divisão do ICMS entre os Estados, estabelecendo que o imposto deve ser dividido entre dois Estados apenas quando a operação for realizada entre contribuintes do ICMS, não ocorrendo o mesmo quando o comprador das mercadorias não for um contribuinte do imposto.

Assim, pela regra constitucional, quando o consumidor final – considerado não contribuinte do ICMS – adquirir bens diretamente de outro Estado, o ICMS caberá integralmente ao Estado onde se localiza o vendedor da mercadoria. Por muito anos, ninguém reclamou dessa regra, pois não era comum que consumidores adquirissem bens de outros Estados.

Entretanto, o acesso à internet se popularizou no Brasil e hoje o comércio eletrônico movimenta cifras milionárias. Atualmente, consumidores localizados em todos os Estados da Federação acessam sites de lojas na internet e adquirem produtos que são remetidos diretamente para as suas casas. A rigidez da Constituição Federal, porém, não estava preparada para essa mudança de comportamento do consumidor. Agora, os Estados receptores dessas mercadorias começaram a dedicar mais atenção ao assunto.

A alternativa mais adequada para solucionar o problema seria alterar a regra constitucional. Ocorre que parte dos Estados não quer esperar a aprovação de uma emenda constitucional para solucionar o problema, motivo pelo qual representantes do Nordeste se reuniram recentemente para discutir o tema.

A ideia inicial desse grupo é pressionar em bloco para que Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprove uma norma prevendo a divisão do ICMS nesses casos. Se os Estados do Sudeste se opuserem a essa medida, os do Nordeste pretendem adotar medidas unilaterais determinando que as lojas que possuem sites na internet se cadastrem no Estado onde o consumidor final reside e paguem parte do ICMS a esse governo – na maioria dos casos, a alíquota seria de 10%.

Os Estados que lideram essa ação poderiam argumentar que, quando o site é acessado pelo consumidor final em seu Estado, na realidade, esse consumidor está indo às compras naquela localidade. Em outras palavras, o site funcionaria como uma loja da empresa pontocom naquele Estado. Contudo, acreditamos que esse argumento não é válido, especialmente se o provedor que mantém esse site na internet não está localizado no Estado que pretende cobrar o ICMS.

Vale destacar que essa discussão encontra-se aberta no âmbito dos tratados internacionais para evitar dupla tributação. Muito se discute se o site de uma empresa localizada em um país A, que é acessado em um país B, deveria ser visto como um estabelecimento permanente dessa empresa no país B. A interpretação que tem prevalecido é que somente haveria estabelecimento permanente se o provedor e a estrutura que mantém esse site na internet estiver localizado no país B.

Fazendo uma analogia com a nossa guerra fiscal, o site somente seria considerado estabelecimento da empresa no Estado onde se localiza o consumidor final se a estrutura que mantém esse site em funcionamento na internet estiver localizada nesse Estado.

O que se vê, portanto, é um novo capítulo na guerra fiscal entre os Estados, dessa vez visando o recebimento de uma parcela do ICMS cobrado nas vendas pontocom. Entretanto, acreditamos que eventual cobrança unilateral do diferencial de alíquota do ICMS por parte dos governos do Nordeste, conforme foi anunciado, seria inconstitucional e poderia ser questionada no Judiciário, inclusive pelas empresas pontocom que se sentirem prejudicadas. Sem dúvida, o problema da divisão do ICMS nessas vendas é sério e deve ser solucionado entre os Estados, mas os empresários e o consumidor final não podem ser prejudicados com um aumento indevido na carga tributária.

* por Sérgio Farina Filho, Vinicius Jucá Alves e William Roberto Crestani são, respectivamente, sócio e associados de Pinheiro Neto Advogados / artigo publicado no jornal Valor Econômico.