As sociedades de profissionais para enquadramento no pagamento do ISS-Fixo
O que determina a possibilidade da sociedade de profissionais recolher o ISS FIXO ou por movimento é a sua personificação (registro) e a sua forma de atuação na prática.
Parece pacífico que as sociedades que fazem jus ao recolhimento do ISS FIXO são as sociedade constituídas na forma de Sociedades Simples, ou como quer a Receita Federal do Brasil, Sociedade Simples Pura, excluindo-se qualquer outra modalidade de sociedade.
Assim, a questão fundamental é: O que é, como atua e como se diferencia das demais sociedade, as chamadas simples?
Conceitualmente pode-se dizer que Sociedade Simples é aquela personificada e não empresária, constituída por pessoas que exerçam profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, podendo para tanto contratar auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício constituir elemento de empresa. (Art. 966, parágrafo Único, do CC).
Observe-se que por definição é Sociedade Simples aquela constituída por “pessoas que exerçam a profissão intelectual”, não é aquela que o profissional administra a empresa. Na Sociedade Simples a responsabilidade dos sócios é ilimitada, respondendo os mesmos com os bens pessoais por obrigações sociais não cumpridas pela sociedade.
A Sociedade Simples não deve ser confundida com as demais, notadamente a sociedade empresária, que possui elemento de empresa, aquela que tem o propósito empresarial e que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor da participação no capital social.
Para exemplificar a diferença, transcrevo texto extraído do site Portal da Classe Contábil, artigo do autor José Carlos Fortes:
“Vamos simular uma situação em que uma sociedade simples formada por dois contadores, a partir de um determinado ponto, pode transforma-se em uma Sociedade Empresária em decorrência do surgimento posterior do chamado “elemento de empresa” (digo eu, deixa de ser sociedade simples).
Para identificação do elemento de empresa, suponha que dois contadores criaram uma sociedade simples para atuar de forma profissional na atividade de assessoria contábil. No início os clientes utilizavam os conhecimentos técnicos dos referidos sócios.
A partir de determinado momento, em decorrência do aumento da clientela, contrataram estagiários e outros auxiliares. Com o passar do tempo o negócio foi evoluindo e o escritório, para atender a demanda, teve que contratar outros contadores e mais auxiliares.
Diante desta nova realidade, e na hipótese dos sócios não mais participarem das atividades, atuando somente como administradores, gestores ou mesmo investidores no escritório, sem assumir nenhuma responsabilidade técnica profissional prevista na regulamentação da profissão, presente estaria o elemento de empresa”.
Por este exemplo, a sociedade que nasceu simples passou ser sociedade empresária – presente o elemento de empresa, não fazendo mais jus ao recolhimento do ISS FIXO.
Concluindo, as empresas só estarão beneficiadas pelo recolhimento do ISS FIXO se:
a) Forem constituídas na forma de Sociedade Simples que equivale a Sociedade Simples Pura;
b) Na constituição da Sociedade Simples:
b.1 – A denominação social não deve conter a expressão LTDA e sim SS ou Sociedade Simples. Exemplos: Contabilidade Petrolândia Sociedade Simples ou Contabilidade Alto Três Barras SS;
b.2 – A cláusula de responsabilidade no contrato social deve ser igual ou semelhante: “a responsabilidade dos sócios é ilimitada, na forma prevista para este tipo de sociedade, respondendo os mesmos com seus bens pessoais por obrigações sociais não cumpridas pela mesma;
c) Ter seus atos constitutivos registrados no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Ademais, cabe ressaltar que o simples fato de estar regularmente constituída na forma descrita como sociedade simples, se, na prática, nos seus atos operacionais não proceder como este tipo prescreve, mesmo assim o fisco pode desqualificar ou não autorizar o recolhimento pelo regime fixo.
Corrobora com esta assertiva o texto da lei da Prefeitura de São José, que transcrevo:
Art. 20 – Quando os serviços forem prestados por sociedades simples, porém realizados de forma pessoal, estas ficarão sujeitas ao pagamento do imposto na forma do artigo anterior, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Parágrafo Único – As sociedades a que se refere este artigo são aquelas formadas por pessoas físicas, devidamente habilitadas para o exercício de todas as atividades consignadas em seus objetos sociais.
Já para a Prefeitura de Florianópolis, o serviço deve ser prestado pelo próprio contribuinte:
Art. 257 Quando o serviço for prestado sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte…
Art. 258 quando os serviços forem prestados por sociedade simples, porém, realizados de forma pessoal ….
Destaco nos textos: … prestados por sociedade simples, porém realizados de forma pessoal… (caso contrário constitui elemento de empresa…)
Fator muito importante ainda, é o interessado verificar a legislação municipal da sua sede para adequação às normas locais. Isto porque, para os escritórios de serviços contábeis inscritos no Simples Nacional, a Lei Complementar 123/2006 estabelece o recolhimento do ISS na forma fixa, desde que atendida a legislação municipal, conforme dispõe o art. 18, § 22-B, combinado com o § 5-B, XIV.
Então se não ficar configurado a pessoalidade do profissional que exerce atividade intelectual, na execução dos serviços, não há que se falar em recolhimento do ISS FIXO, mesmo que a personificação da sociedade seja como tal.
Não basta parecer sociedade simples tem de praticar atos de sociedade simples.
Walmor Mafra é Contabilista (CRCSC – 15343/0-8), Advogado (OAB/SC – 28211), Bacharel em Economia e Diretor de Assuntos de Legislação e Tecnologia do Sescon Grande Florianópolis.