Aplicação da arbitragem fora do Brasil

Quem está envolvido com a arbitragem no Brasil e, seguidas vezes, vê a cláusula arbitral ameaçada por ações na Justiça estatal, dificilmente acreditaria que nos Estados Unidos essa instituição pudesse ser ameaçada na seara dos contratos internacionais.

Por ocasião da implantação do gasoduto da Bolívia, o Brasil foi destinatário de investimentos de empresas consolidadas no setor de energia para a construção de termoelétricas. As políticas governamentais incentivavam tributariamente a diversificação da matriz energética, na época predominantemente hidráulica. Estimulavam alternativas para solucionar a deficiência de geração nas épocas de estiagem ou de maior demanda de consumo, como a crise do apagão.

A situação que vivenciamos em Nova York se relaciona a esse cenário. O empreiteiro envolvido no caso foi escolhido em processo de licitação internacional, com a previsão de garantias para a conclusão do empreendimento. O contrato seguiu o modelo denominado de EPC (do inglês Engineering, Procurement and Construction – na modalidade turn-key), para a entrega da usina em totais condições de operar no sistema elétrico.

Ficou estabelecido que as controvérsias seriam decididas por arbitragem, conforme as regras de corte institucional arbitral, tendo como lei de regência as regras do Estado de Nova York, apesar de a usina ser instalada no Brasil. Anos após a entrega, a usina teve um acidente em um de seus geradores, e ficou impossibilitada de gerar energia por alguns meses. Após detalhado exame das causas do acidente, a análise do contrato constatou que a usina deveria ser indenizada pelos prejuízos causados pela falha do gerador. Solicitou, então, o início do procedimento arbitral.

O pleito foi desafiado pela empresa de engenharia, que obteve na jurisdição estatal de Nova York decisão liminar, mais tarde confirmada por sentença impedindo a arbitragem no foro privado. O juízo monocrático acatou a tese de que o pedido indenizatório da usina brasileira estaria prescrito e, por essa razão, o caso não poderia ser submetido à arbitragem.

Deste precedente pode-se extrair, entre outros, pelo menos dois questionamentos instigantes. Ainda que as partes tenham estabelecido cláusula arbitral, a jurisdição estatal pode rever o direito de ação (prescrição) e o direito subjetivo (decadência) para inibir o processamento pela via arbitral? O contrato, que consubstancia a vontade das partes, ainda

que submetido à cláusula arbitral, pode ser revisado por precedente jurisprudencial ou interpretação de jurisprudência da aplicação de determinada regra jurídica?

A linha de raciocínio do juízo singular, de primeira instância, foi sustentada pelo entendimento de que a cláusula arbitral poderia ser mitigada para determinadas questões, e, portanto,

revista pela Justiça estatal. Como o contrato referia-se à lei material e processual de Nova York, no mérito, o termo inicial para o cômputo da prescrição seguiu a jurisprudência do Estado, que admite, como termo inicial para a contagem do prazo, a entrega substancial do empreendimento.

No setor elétrico, entretanto, os contratos epecistas só são considerados cumpridos após o comissionamento: quando a usina está totalmente testada e habilitada a operar no Sistema Elétrico Nacional (SEN).

O potencial altamente lesivo da decisão de primeiro grau fez com que algumas associações do setor elétrico brasileiro interviessem no processo judicial, na qualidade de amicus curiae, para evitar a insegurança jurídica generalizada com os eventuais efeitos jurídicos nefastos na determinação dos prazos de garantia e de responsabilidade civil, no âmbito contratual. A Corte de Apelação, sensível a esses argumentos, reformou decisão de primeiro grau, reconhecendo a supremacia da cláusula arbitral, e afastando a possibilidade de que as questões impeditivas ao julgamento do mérito ocorressem no foro estatal.

Surpreendeu a decisão de primeira instância da Corte de Nova York, vez que a lei daquela jurisdição é muitas vezes escolhida por respeitar o princípio pacta sunt servanda – o qual prescreve o respeito àquilo que foi acordado entre as partes. Além disso, tal escolha é por vezes exigida por financiadores de projetos que reverenciam a estabilidade das cláusulas contratuais. A reforma do segundo grau andou bem ao impedir que as “tricas” de interpretação de regras processuais pudessem impedir os efeitos da cláusula arbitral.

A questão torna-se mais sensível quando contemplamos as possíveis consequências caso a decisão de primeira instância fosse mantida: a suspensão da arbitragem e o julgamento de improcedência em relação ao pleito. Além de desrespeitada a vontade contratual das partes em prorrogar o foro para arbitragem, o mérito da questão não poderia mais ser discutido – vez que o termo inicial admitido pelo juízo consubstanciaria a alegada prescrição.

Em suma, a decisão colegiada foi uma vitória da arbitragem, que, com julgadores especializados nessas modalidades contratuais, podem determinar, com precisão, os efeitos jurídicos do comissionamento de uma usina. A ameaça vale de alerta para que as cláusulas arbitrais sejam redigidas de forma inequívoca e demonstrem que a lei de regência não pode macular a competência da via arbitral.

* por Tarcísio Araújo Kroetz, sócio de Hapner e Kroetz Advogados / artigo publicado no jornal Valor Econômico.