PIS e Cofins: impactos da posição da Receita Federal

Em 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida), no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo de referidas contribuições.

Após a decisão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, requerendo, dentre outros pedidos modulação temporal dos seus efeitos e esclarecimentos acerca do montante do ICMS passível de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Os referidos embargos continuam aguardando julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

Em que pese os embargos de declaração ainda não terem sido analisados, muito contribuintes discutiram acerca do montante do ICMS que deveria ser objeto da exclusão da base de cálculo das contribuições e da possibilidade do substituído tributário realizar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de referidas contribuições (considerando o entendimento já consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que o ICMS e o ICMS-ST teriam a mesma natureza – diferenciando-se apenas com relação ao momento do recolhimento).

Ocorre que a Receita Federal do Brasil, por meio de sua Coordenação Geral de Tributação e de sua Coordenação Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, editou a Solução de Consulta Interna COSIT n.º 13, de 18 de outubro de 2018, se posicionando no sentido de que a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor do ICMS a recolher; b) deverá ser segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição; c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês; d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI); e e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, poderá ela, alternativamente, comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Da análise de referida Solução de Consulta, pode-se concluir que , no entendimento da Receita Federal do Brasil, apenas o ICMS passível de recolhimento pelos estabelecimentos (após o desconto dos créditos decorrentes da não cumulatividade e de eventuais benefícios fiscais deferidos pelos Estados aos contribuintes) poderia ser objeto de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E ainda a segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo das contribuições, será determinada pela razão percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários da contribuição e a receita bruta total, auferida em cada mês.

Em nossa opinião, a definição legal de receita bruta inclui o ICMS destacado no documento fiscal, de modo que não é crível se imaginar que, a despeito de o ICMS destacado compor o valor da receita bruta, o contribuinte somente poderia excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins o valor do ICMS passível de pagamento. Nesse sentido, reputamos a solução de Consulta em referência altamente questionável.

Ainda, entendemos ser um contrassenso a edição de uma solução de consulta tratando acerca do montante de ICMS passível de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, em um cenário em que essa mesma matéria está sendo questionada pela própria Procuradoria da Fazenda Nacional, via embargos de declaração, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR. Referido procedimento, em nossa visão, apenas deixa claro a pretensão da Receita Federal do Brasil em não aplicar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a obstar o ressarcimento das contribuições pagas a maior pelos contribuintes.

Ainda, em nossa opinião, o fato de que a Solução de Consulta editada pela Receita Federal do Brasil impedir a exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins dos valores de ICMS relacionados a benefícios fiscais, impõem, por via de consequência, a tributação pela contribuição ao PIS e da Cofins de referidos valores, em patente ofensa ao disposto no artigo 9.º da Lei Complementar 160/2017 (que dispõe que os benefícios fiscais estaduais serão considerados subvenções para investimento e, como tal, não devem sujeitarem-se à tributação pela contribuição ao PIS e da Cofins).

Por fim, frisamos que, considerando o efeito vinculante de referida Solução de Consulta para os fiscais da Receita Federal do Brasil, os contribuintes que adotaram procedimento diferente para exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, bem assim, aqueles que, eventualmente, apresentaram pedido de habilitação de crédito, podem ter lavrados contra si Autos de Infração, bem assim, ter negado o pedido de habilitação de crédito.

Fernanda Sá Freire e André Menon – sócia e advogado da área de Tributário do Machado Meyer Advogados