Municípios não podem exigir ITBI sobre o valor de construção futura

O Judiciário vem adotando o posicionamento de que a base de cálculo do ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis) é o valor venal da fração ideal do terreno no caso de aquisição de imóvel na planta. O argumento é o de que o imposto não pode incidir sobre o valor da construção futura, por falta de previsão legal. Há precedentes dos Tribunais de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e de São Paulo.

O entendimento é amparado nas Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, que tratam sobre matéria semelhante. Extrai-se dos seus enunciados a posição de que o ITBI só pode ser cobrado sobre as construções existentes ao tempo da alienação do terreno. Isto é, a sua base de cálculo não compreende o valor do que for construído após o negócio de compra e venda.

As decisões estão de acordo, ainda, com as normas que regem o ITBI, em especial com o art. 156, inc. II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional. Estes dispositivos determinam que o fato gerador do imposto é a transmissão “inter vivos” de imóveis, devendo a sua apuração ocorrer com base no valor venal do bem transferido.

Ocorre que, na aquisição de unidade habitacional na planta, o que se verifica é a compra e venda de fração ideal de terreno aliada com financiamento para a posterior construção. Assim, o fato gerador fica caracterizado somente quanto à transmissão da fração ideal de terreno, já que a edificação sequer existe por ocasião da celebração do negócio jurídico.

Os Municípios não podem, então, exigir ITBI sobre o valor relativo ao financiamento da construção. Tal financiamento não constitui transmissão de imóvel.

A cobrança de ITBI sobre o valor de futura edificação, como se a obra estivesse pronta, é, enfim, ilegítima, por distorcer o campo de incidência do imposto, com a tributação de algo que ainda não existe, que não é passível de transferência. Ademais, esta exigência fere a capacidade contributiva do adquirente.

Portanto, no caso de aquisição de imóvel na planta, é possível questionar judicialmente a cobrança do ITBI sobre o valor do financiamento da unidade habitacional que será construída. Na Justiça, é possível tanto evitar o pagamento de valor indevido por ocasião do registro no Cartório, por meio da obtenção de liminar para que o cálculo do imposto e a emissão das respectivas guias ocorram com base apenas no valor venal da fração ideal do terreno, como conseguir a restituição de valores já pagos a maior nos últimos cinco anos.

Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini e Falk Advogados Associados