Por maioria de votos, o colegiado modulou que os efeitos do julgamento da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) 49, realizado em 2021, valerão somente a partir de 2024. A decisão proibia a incidência do ICMS sobre o envio de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, mas que ficam em estados diferentes.
Em 2021, por unanimidade, o plenário do Supremo havia declarado a inconstitucionalidade de dispositivos da lei complementar 87/1996, a Lei Kandir.
Esses dispositivos previam a ocorrência de fato gerador do tributo quando estabelecimentos de uma mesma empresa faziam uma transferência interestadual de mercadorias.
O relator, ministro Edson Fachin, apontou em seu voto a necessidade de dar segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal.
Em sua avaliação, as operações praticadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais, devem ser protegidas.
O entendimento de Fachin era o de que a simples circulação de uma mercadoria não gerava imposto, por não haver mudança de dono, e que o ICMS deve ser cobrado quando os produtos são transferidos de um estado para o outro e há mudança de proprietário.
O ministro também ressaltou o risco de revisão de um grande volume de operações de transferências que não foram contestadas nos cinco anos que precederam a decisão.
O voto do relator foi seguido por Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça votaram para que a decisão passasse a valer após 18 meses, contados a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.
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