Crimes contra a ordem tributária e o direito penal mínimo

Os crimes contra a ordem tributária foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei 8.137, publicada no DOU em 28 de dezembro de 1990, mesmo existindo um sistema normativo punindo determinadas condutas relacionadas ao tema.

Em que pese essa inovação no ordenamento jurídico brasileiro, discute-se a real necessidade de intervenção do Direito Penal para por fim a supressão no pagamento de impostos e contribuições sociais devidos ao Fisco.

É correto afirmar que a omissão de receitas aos cofres públicos traz inúmeros prejuízos à sociedade brasileira, prejuízos estes decorrentes da falta de investimentos na saúde, educação, segurança etc.

Se levarmos em consideração os prejuízos suportados pela sociedade, partimos para a idéia de que a ordem econômica revela-se como um valor digno de tutela penal por parte do Estado.

Assim, se levarmos em consideração que o Direito Penal só poderá intervir quando os outros ramos do direito se mostrarem ineficazes, é certo que a sua aplicação no campo econômico levanta questão entre os juristas sobre a sua real necessidade de intervenção.

Se analisarmos com profundidade a questão levantada, temos duas posições: a primeira diz respeito a eficácia da intervenção penal no campo econômico e a segunda diz respeito a uma intervenção maior do direito administrativo na solução do litígio.

A intervenção do Direito Penal no Campo econômico se mostrou eficaz em razão do seu elevado poder repressivo, a fim de preservar a arrecadação de tributos, sem os quais o Estado não consegue levar adiante a consecução de seus fins primordiais.

Neste contexto, ressalta-se que o bem jurídico tutelado pela norma penal especial é o erário público (Ricardo Antônio Andreucci, Legislação Penal Especial, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 317).

Para os defensores do Direito Penal mínimo, também conhecido como princípio da intervenção mínima, a via administrativa é plenamente eficaz para resolver o litígio em questão.

Ademais, se atentarmos para o fato de que o artigo 34 da Lei 9.249/95, que alterou a disposição expressa do artigo 14 da Lei 8.137/90, prevê a extinção da punibilidade quando o agente promove o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive os acessórios, antes do recebimento da denúncia, porque sobrecarregar o já sobrecarregado Poder Judiciário?

Isto porque, a movimentação da máquina estatal (Poder Judiciário) custa caro aos cofres públicos e, diante disso, porque não proporcionar uma maior intervenção do Direito Administrativo para dirimir os problemas econômicos vivenciados pelo Estado?

Neste diapasão, torna-se importante ressaltar que os contribuintes inadimplentes podem parcelar os seus respectivos débitos sem que haja necessidade de intervenção do Poder Judiciário para tanto.

O que torna ainda mais polêmico o discurso em comento é a disposição legal do artigo 83 da Lei 9.430/96 que assim preceitua: “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”.

Os órgãos que detém a capacidade tributária, antes mesmo da decisão final no processo administrativo, encaminham ao Órgão Ministerial a sua representação fiscal com todas as informações necessárias para movimentar a máquina judiciária.

A grande discussão entre o processo administrativo e a ação penal é se o término do primeiro é condição de procedibilidade da segunda.

O Ministro Sepúlveda Pertence, da mais alta Corte brasileira, nos autos do “habeas corpus” nº. 81.611-DF, proferiu o seu voto no seguinte sentido: “nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, sem a qual a denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a competência para constituir o crédito tributário é privativa da administração fiscal, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final do processo administrativo” (Informativo STF n° 286). (grifos meus).

O entendimento do Ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal foi seguido pelo Eminente Desembargador Salles Abreu do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação nº. 993060539809: “Crime contra a ordem tributária – Sonegação fiscal – Preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça? Anulação do feito criminal desde o inicio, tendo em vista o não exaurimento da esfera administrativa – Procedência – Só há crime do art. I” da Lei n” 8 I37/90 a ser apurado, quando efetivado o lançamento do crédito tributário – Fato atípico até então – Trata- se de crime material, somente se consumando com o encerramento da esfera administrativa – Inteligência do art. 83, da Lei n” 9.430/96 – Previsão legal de extinção da punibilidade, quando efetuado o pagamento do débito até o recebimento da denúncia – Inviável para o réu a quitação do débito antes de efetuado o lançamento fiscal – Precedentes do STF e STJ – Preliminar acolhida – Processo anulado”.

Diante do pacificado entendimento de que o término do processo administrativo é condição de procedibilidade para a ação penal, a conclusão a qual podemos chegar é de que o direito penal só pode intervir no campo econômico quando esgotados todos os recursos na esfera administrativa. Essa é a maneira mais justa de aplicação da justiça

* Artigo de André Oliveira dos Santos, publicado na Revista Jus Vigilantibus – http://jusvi.com/artigos/42953