Vale a pena tributar os consórcios?

A forma de tributação até então existente nas operações envolvendo empresas consorciadas foi alvo de alterações significativas diante da edição da Medida Provisória 510 em outubro de 2010. Com sua vigência prorrogada até abril de 2011, em dois precários e singelos artigos, conferiu personalidade jurídica aos consórcios para permitir que eles atuem em nome próprio e atribuiu, nesses casos, responsabilidade solidária às consorciadas quanto aos pagamentos de impostos federais.

Com objetivo de facilitar a cobrança dos tributos federais pela Receita Federal, a Medida Provisória pretende a desconsideração do § 1º do artigo 278 da Lei 6.404/76, e ao fazer isso elevou o consórcio a uma entidade dotada de personalidade, desnaturando sua essência, tal como prevista na lei de sua criação, ainda que apenas para fins de tributação de impostos federais.

A ausência de personalidade e patrimônio dos consórcios, que por muitas vezes atuavam através de uma empresa líder, foram fatores determinantes para a edição da Medida Provisória 510 que pretende proporcionar à Receita Federal maior chance de êxito numa eventual cobrança de tributos federais, seja em nome do consórcio em si, seja de seus integrantes. Mas a que preço?

Regulamentados pela Lei 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, os consórcios nasceram como entidades sem personalidade jurídica, e para não serem considerados como sociedades de fato, devem ter caráter transitório e um objeto específico e definido.

Não ter personalidade jurídica, significa dizer que o consórcio em si não é sujeito de direitos ou de obrigações, cabendo às empresas consorciadas a assunção dessas responsabilidades. Sua atuação ou mesmo sua existência, está, necessariamente vinculada às empresas integrantes dos consórcios e por essa razão são considerados como sociedades despersonalizadas.

Até outubro de 2010, a atuação dos consórcios estava regulamenta pela Instrução Normativa 834, que em suma permitia às consorciadas que se apropriassem de receitas, custos e despesas em sua própria contabilidade na medida de suas participações no empreendimento. Agora, as normas ali contidas só encontraram abrigo quando os consórcios atuarem através de uma empresa líder. Se praticarem atos em nome próprio, como contratações, por exemplo, as consorciadas, automaticamente se tornarão solidárias quanto ao pagamento de tributos federais e poderão ser alvo de multas aplicadas pelo fisco federal se não cumprirem obrigações acessórias, tais como o preenchimento de DCTF, DIPJ, DACON e DIRF.

A redação original da Medida Provisória 510 havia estabelecido que a responsabilidade das empresas vinculadas através de consórcio poderia não ser proporcional à participação delas no empreendimento, todavia, graças a um apelo da indústria, esse quadro for revertido e o texto alterado e aprovado junto à Câmara dos Deputados e na sequência pelo Senado Federal.

Com essa alteração, foi mantida a solidariedade no tocante aos tributos federais, porém proporcional à participação das empresas no empreendimento.

Vale lembrar que os consórcios sempre estiveram sujeitos ao pagamento de impostos, todavia, o faziam na medida da participação das consorciadas no empreendimento firmado. Essa sistemática possibilitava, por exemplo, que os créditos de PIS e COFINS não cumulativos fossem aproveitados por cada uma das consorciadas de forma proporcional. Entretanto, se o consórcio atuar em nome próprio, esse créditos poderão se perder, o que pode significar um aumento indireto da carga tributária.

Sendo assim, as empresas que formarem um consórcio e atuarem através dele, estarão sujeitas a um grau de responsabilidade tributária maior, já que o § 1º da Medida Provisória, ao desconsiderar o artigo 278 da Lei das S.A. lhes atribuiu personalidade com objetivo de viabilizar a cobrança de impostos federais de qualquer uma das consorciadas, ainda que no limite de sua participação no empreendimento.

Essa assunção de novas obrigações e responsabilidades não chega a inviabilizar a formação dos consórcios, mas pode dificultar a instituição desta modalidade de joint venture em um momento crucial no cenário da infraestrutura do país. A título de exemplo, com a Copa das Confederações em 2013, Copa do Mundo em 2014 e os Jogos Olímpicos em 2016 a formação de consórcios é determinante para viabilizar a expansão da obras e assim promover grandes empreendimentos essenciais à realização de eventos desse porte.

Para evitar a aceitação tácita de responsabilidades, ainda maiores, até que sejam publicados atos normativos que esclareçam com maior precisão os desdobramentos da Medida Provisória 510, é interessante que as consorciadas avaliem se a atuação em nome do consórcio é viável e se estão preparadas para o cumprimento das obrigações acessórias decorrentes dessa decisão, evitando assim uma possível indisposição com o Fisco Federal que certamente desencadeará autuações ante o descumprimento das novas obrigações instituídas.

* Roberta Borella Marcuci Drumond, advogada associada do escritório FH Cunha Advogados Associados / artigo publicado no DCI-SP