Comentários relevantes sobre a Lei nº 12.551, de 16.11.2011

Ao final do ano passado, foi sancionada a Lei nº 12.551, que promoveu alteração no artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho, passando referido dispositiva a ter a seguinte redação: “Artigo 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Tal alteração no diploma trabalhista consolidado merece alguma rápidas e imediatas considerações, tendo em vista o relevante interesse da classe patronal, no entendimento e aplicação das novas regras.

Assim, passamos a tecer alguns comentários que julgamos fundamentais para a aberturas das discussões sobre o tema.

Não podemos deixar de considerar, que nossa legislação trabalhista possuem como esteio, um Decreto-lei de 1943, que é a CLT. É obvio que as relações patrão-empregado, bem como as tecnologias utilizadas no desenvolvimento das atividades laborais, eram os pertinentes à época mencionada. Sem dúvida evoluímos em nossos métodos e condições de trabalho e até mesmo e quem sabe principalmente, nas ferramentas de trabalho. Dentre estas inúmeras novidades, duas destacam-se em nossos dias, ou seja:

1 – A informatização da sociedade, em todos os seus níveis de atuação, principalmente como eficientíssima ferramenta de trabalho e de controle do trabalho e da produção, e

2 – As facilidades da Internet nas relações empresariais e laborais.

Assim, a alteração do artigo 6º, do Decreto-lei denominado CLT, vem a atualizar nossa legislação, tendo em vista a evolução tecnológica mencionada, introduzindo o reconhecimento da Lei pelos sistemas modernos de informação, controle e desenvolvimento das relações empregatícias.

É bom lembrar, que a justiça do trabalho, já vem se ocupando desse assunto, não é de hoje, no entanto sem a objetiva base legal. Desta forma, as decisões do judiciário, respaldam-se apenas e fundamentalmente nos entendimentos dos julgadores, na medida em que não se podia invocar dispositivo legal próprio.

Na prática, deveremos observar duas conseqüências bem definidas, a saber:

1ª – Resta regulamentada por lei, uma situação até então sem qualquer previsão legal e definida exclusivamente através de decisões judiciais, o que impunha interpretações diversas e muitas vezes desproporcionais às reais condições laborais contratadas.

2ª – Tomada de posição dos empregadores em geral, no sentido de expressa e pormenorizadamente, definirem os horários, intervalos e demais condições de trabalho, sob pena de incorrerem em horas extraordinárias, adicional noturno, descumprimento das obrigações contratuais, acúmulo de função etc…

Mister se faz, a partir de agora, precisa definição contratual da função do trabalhador, com as respectivas atribuições, métodos de trabalho, ferramentas de trabalho, horário de trabalho e definição dos limites de utilização dos meios WEB no desempenho das respectivas funções.

Uma vez regulamentado e/ou previsto em Lei, não há necessidade de cláusula contratual neste sentido. O que é realmente necessário, à luz da nova lei, é ser o contrato de trabalho elaborado tendo em vista tais preceitos e devidamente redigido afim de que retrate exclusivamente a realidade na prestação dos serviços, deixando inequívoco e de forma cristalina, as condições exatas de prestação de serviços e os limites das mesmas.

Sempre que exigido pelo empregador ferramentas ou mecanismos de qualquer espécie ou tecnologia, para a execução das tarefas inerentes ao contrato de trabalho, os custos diretos e indiretos das mesmas, deverão ser assumidas integralmente pelos empregadores. Não cabe aos trabalhadores assumirem qualquer ônus financeiro relativamente a estas tarefas. Assim, por exemplo:

– Se o empregador exige comunicação por aparelho celular, deve fornecê-lo gratuitamente, bem como custear a respectiva conta da operadora da linha.

– Se o empregador exige comunicação via Internet, deve fornecer gratuitamente o equipamento de acesso, bem como custear o próprio acesso.

Não existem regras definidas para controle da jornada de trabalho. O ônus da prova será sempre do empregador.

Diante dessas duas premissas, pode-se afirmar que caberá a cada empregador, segundo critérios estudados e definidos pelos seus departamentos competentes, criar sistemas de controle, ou como se pode denominar, sistemas negativos de controle, ou seja, cláusulas expressas em contrato de trabalho, estabelecendo restrições de uso das novas tecnologias, em determinados horários, após o término da jornada normal de trabalho, etc, etc.., de forma que se consiga definir previamente, qual a exata medida de utilização dos novos meios tecnológicos.

É fundamental que se entenda, que no caso de trabalho realizado na própria residência do trabalhador, no período noturno, por exemplo, terão sim direito tais obreiros, ao adicional noturno, bem como as horas extraordinárias, no entanto, caso haja expressa previsão contratual no sentido de não ser admitido serviços fora do horário normal de trabalho, poderá o empregador, em vista de descumprimento de cláusula de contrato de trabalho, punir o empregado com advertências, suspensões e até em caso de contumaz desobediência, rescindir o contrato de trabalho, por justa causa do trabalhador. No entanto, mesmo neste extremo, o direito ao adicional noturno ou mesmo às horas extras noturnas, serão devidas inquestionavelmente.

Assim, pergunta-se:

O uso de smartphone, rádio, celular corporativo e notebook fora da jornada de trabalho combinada conta como tempo trabalhado?

Sim. Dentre outras, esta é exatamente uma das conseqüências da alteração do artigo 6º, da CLT, introduzida pela Lei nº 12.551/2011. É muito simples de se entender, basta analisar com atenção, o parágrafo único do referido artigo 6º, que assim dispõe:
“Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio” (grifos nossos)

No novo texto de Lei, observa-se claramente a intenção do legislador em equiparar o trabalho com utilização das novas tecnologias, ao trabalho tradicional, anterior às mesmas, inclusive no que se refere a controles e comandos em geral.

Por fim, é bom que se saliente, contrariamente do que miuitos estão afirmando, que essas mudanças, não deverão acarretar aumento nas ações trabalhistas. Explico:

Independentemente de estar nossa legislação trabalhista (CLT) defasada quanto às modernidades tecnológicas de comunicação e de Internet, nosso judiciário trabalhista não pode ser dar ao descaso de tais progressos e tem se mostrado vigilante quanto às conseqüências que possam prejudicar os direitos dos trabalhadores brasileiros que procuram a Justiça do Trabalho, já discutindo o assunto a muito tempo, segundo seu convencimento e principalmente em respeito aos princípios gerais do Direito Trabalhista.

Na verdade, discute-se na justiça trabalhista, não somente a aplicação e interpretação do que acha-se expresso em Lei, mas também aqui que por esta ou aquela razão, não encontra previsão em Lei mas que repercute em direito do trabalhador brasileiro. É o caso na nova tecnologia nas condições de trabalho.

* por Leandro Lunardi, advogado atuante nas áreas do direito do Trabalho e Previdenciário, palestrante e instrutor permanente de entidades como o Sescon/SC e o Sescon Grande Florianópolis. leandro@lunardi.adv.br – www.leandrolunardi.blogspot.com