O ICMS no e-commerce

A discussão a respeito do ICMS incidente no comércio eletrônico é antiga, mas ainda sem solução definitiva. A problemática gira em torno da guerra fiscal travada entre os estados nos quais estão situados os estabelecimentos comerciais dos vendedores virtuais e aqueles onde estão os consumidores finais das mercadorias. A alegação é que como os centros logísticos dos grandes do e-commerce estão estabelecidos principalmente no eixo Sul-Sudeste, haveria uma arrecadação desproporcional entre os estados, já que segundo a regra prevista na Constituição (art. 155, § 2º, VII, “b”) e na Lei Kandir (LC 87/96), o ICMS incidente nas vendas ao consumidor final deve ser recolhido ao estado de origem sob a alíquota interna cheia. Embora se dê entre estados, a operação é tratada como interna quando o consumidor não é contribuinte do ICMS, o que leva à concentração da receita no eixo Sul-Sudeste, e que, a nível nacional, traria desequilíbrio na distribuição das riquezas.

A questão já chegou ao STF (RE 680089) e a repercussão geral foi declarada, dada a relevância e impacto econômico do assunto. No caso, o Estado de Sergipe alega que o conceito de estabelecimento comercial previsto nas normas vigentes precisa ser revisto para adequar-se às novas tecnologias. A principal alegação do caso, ainda sem solução no STF, é a de que o dispositivo da LC 87/96 que define o local da operação, para efeitos da cobrança do ICMS e definição do contribuinte responsável, como o local onde estão as mercadorias na ocorrência do fato gerador é ultrapassado e não serve à realidade. De fato está cada vez mais difícil ajustar o conceito de estabelecimento físico, nos moldes da lei, à realidade dos vendedores e-commerce, que funcionam em ambiente virtual.

A discussão se torna ainda mais relevante se analisarmos em qual estado, considerando a disposição legal vigente, se daria a ocorrência do fato gerador do ICMS, se no estado onde reside o consumidor final, que faz compras em ambiente virtual a partir de sua própria casa, ou se no estado onde situado o centro de distribuição do vendedor. No caso que tramita no STF, o autor defende que o local de ocorrência do fato gerador é o estado onde está o consumidor final, vez que “em ambiente virtual o estabelecimento da empresa se “teletransporta” para o computador de todas as pessoas que estejam acessando o respectivo site”, e que “não se trata mais de endereçar uma empresa por rua ou avenida, bairro, cidade, estado, mas sim por meio de um singelo endereço eletrônico”. Em recente decisão, o TJSP entendeu que a Constituição de 1988 não contemplou o comércio virtual, pois na época não se cogitava sequer da propagação do acesso à internet, nem de compras feitas em casa com o PC.

Neste caso, uma empresa ajuizou ação para impedir a cobrança do ICMS com alíquota cheia sobre as operações do comércio eletrônico, cujos destinatários fossem os consumidores finais não contribuintes de ICMS e residentes noutros estados. A 3ª Câmara de Direito Público do TJSP entendeu que as vendas no comércio eletrônico, nas quais o destinatário e o fornecedor estejam em estados diferentes, devem ser consideradas operações interestaduais, aplicando-se a alíquota interestadual, e não a alíquota interna.

O julgamento sem dúvida é um grande avanço, mas ainda não resolve a questão, que, acredita-se, possa ser solucionada em definitivo com o julgamento do Recurso Extraordinário 680089 no STF ou com a aprovação da PEC 197/2012 que tem o objetivo de alterar o §2º do art. 155 da Constituição para modificar a sistemática de cobrança do ICMS incidente sobre as operações realizadas de forma não presencial e que destinem bens a consumidor final, não contribuinte de ICMS, residente em outro estado. Pela sistemática apresentada na Proposta de Emenda à Constituição, sobre as ditas operações, passaria a incidir a alíquota interestadual, cabendo ao estado de localização do consumidor o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado do vendedor e a alíquota interestadual.

Apesar de ser uma evolução, não podemos deixar de observar que a PEC poderá suscitar discussões, no ponto em que prevê a obrigação do consumidor final de recolher a diferença entre as alíquotas. Mas, em se tratando de ICMS, onde o terreno quase sempre é incerto, e a enorme quantidade de leis, convênios e protocolos propicia o fomento da “guerra fiscal” entre os estados, um consenso de regras poderá diminuir o enorme impacto da disputa pelo produto da arrecadação, bem como as desigualdades regionais. 

Jaciane Mascarenhas é advogada no ZRDF Advogados