Possibilidade de restituição do ICMS sobre energia elétrica com base no excesso da alíquota

Os contribuintes já contam com decisões judiciais favoráveis ao direito à restituição do ICMS sobre a diferença entre a alíquota geral deste imposto e a alíquota majorada fixada especificamente para a energia elétrica.

Os Estados, inclusive Santa Catarina, costumam impor alíquota para o ICMS incidente sobre a energia elétrica superior à alíquota que recai sobre mercadorias e serviços em geral, resultando em tributação mais pesada deste tipo de operação. Assim, por exemplo, a legislação catarinense fixou a alíquota geral em 17% e a alíquota específica para a energia elétrica em 25%.

Contudo, o Judiciário vem reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota majorada, tendo em vista que a energia elétrica é um produto essencial à coletividade, conforme consta expresso no art. 10 da Lei nº 7.883/89. De acordo com as decisões, por força do princípio da seletividade em função da essencialidade do produto ou serviço, consagrado no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, a tributação dos produtos e serviços deve considerar a sua necessidade para o consumo popular e a sua superfluidade, com oneração mais branda dos produtos essenciais.

O referido princípio não pode ser mitigado, sendo de observância obrigatória no âmbito do ICMS, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Além disso, a discussão específica da ilegitimidade da fixação de alíquota majorada para a energia elétrica já teve a sua repercussão geral reconhecida pela Corte Suprema e aguarda julgamento, que vinculará todos os Tribunais.

Tudo indica que a posição adotada será favorável aos contribuintes, pois afastada a possibilidade de aplicação meramente facultativa da seletividade tributária. Portanto, os contribuintes podem pleitear a aplicação da alíquota geral do ICMS sobre a fatura de energia elétrica, com grande redução na tributação, e a consequente restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Por Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados.