Negativa do ISS Fixo para sociedades profissionais constituídas como Ltda. é ilegítima

As Fazendas Municipais estão negando os pedidos de ISS Fixo para sociedades profissionais com previsão contratual de limitação da responsabilidade dos sócios (sociedade limitada – Ltda.) com base em confusão entre duas responsabilidades de naturezas distintas: a social e a profissional.

As sociedades que tenham por objeto o exercício de profissão regulamentada podem pagar sim o ISS de forma fixa ainda que constituídas como Ltda. Para isso, basta que não possuam caráter empresarial, conforme definição do art. 966 do Código Civil, prestando os serviços de forma pessoal e com responsabilidade própria.

Essa é a previsão constante no Decreto Lei nº 406/68, que tem status de Lei Complementar, segundo o Supremo Tribunal Federal, e prevê as normas gerais sobre o ISS Fixo em âmbito nacional, com a consequente prevalência dos requisitos de gozo fixados neste diploma. Ou seja, a legislação municipal não pode restringir a sistemática de recolhimento fixo, por meio da exigência de novos requisitos. Caso contrário, ocorrerá violação da hierarquia normativa.

Conforme o Decreto Lei nº 406/68, o direito ao ISS Fixo independe da forma societária que foi adotada para a constituição da pessoa jurídica, que pode ser Ltda., como previsto no art. 983 do Código Civil.

A Ltda. não se confunde com caráter empresarial ou comercial, mesmo que feito o registro na Junta Comercial. A verdadeira essência da sociedade decorre da natureza e da forma da prestação dos serviços.

Para a incidência do regime do ISS Fixo, basta o cumprimento dos requisitos específicos que caracterizam a inexistência da finalidade empresária.

A sociedade deve ser uniprofissional, com serviços compreendidos no âmbito de uma única profissão. Ou seja, é necessário que o seu objeto abranja serviços intelectuais em uma mesma área, estando os sócios legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão

Os serviços devem ser prestados de forma pessoal pelos sócios, com responsabilidade pelos atos que praticam.

Nesse ponto, pertine destacar que a responsabilidade pessoal referida pelo Decreto-Lei nº 406/68 como requisito do ISS Fixo é a responsabilidade profissional, isto é, aquela vinculada aos atos praticados no exercício da atividade intelectual, e não a responsabilidade societária, que se refere às obrigações sociais, a exemplo das obrigações perante os fornecedores.

Essa distinção é fundamental para definir a possibilidade de tributação pela sistemática do ISS Fixo, pois a responsabilidade profissional é sempre pessoal, por força da legislação que disciplina o exercício da profissão, mesmo que se trate de sociedade de profissionais constituída como Ltda.

Conforme ressaltado na abertura deste artigo, percebe-se que as Fazendas Municipais, ao negar os pedidos de ISS Fixo, confundem as duas responsabilidades de naturezas distintas: a social e a profissional.

Enfim, cabe concluir que a forma jurídica não prepondera sobre a essência da sociedade profissional. O Direito Tributário é regido pelo princípio da verdade real ou material, que prima pela substância, pelos fatos concretos, consistindo em corolário da legalidade.

Se a sociedade atua efetivamente sem caráter empresarial, a sua tributação deve ocorrer de acordo com esta natureza. É irrelevante a mera presença da expressão Ltda. na sua denominação social.

Portanto, comprovado que a prestação dos serviços profissionais não se caracteriza como elemento de empresa, a partir do Contrato Social e demais meios de prova, a sociedade profissional constituída como uma Ltda. possui direito ao ISS Fixo. Há precedentes judiciais favoráveis, inclusive do Superior Tribunal de Justiça.

Por Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributarista da Telini e Falk Advogados Associados